A mudança de nome, em
registros civis, de pessoas transexuais.
Marcelo
José Rodrigues de Barros Holanda
A mudança do nome
civil faz parte dificuldades dos transexuais para ter algumas de suas garantias
reconhecidas pelo Estado Democrático de Direito.
Resumo: O objetivo do presente trabalho é demonstrar parte
da extrema dificuldade que os/as transexuais possuem de terem algumas de suas
garantias reconhecidas pelo Estado Democrático de Direito. Frisa-se a
burocracia para que estas pessoas tenham efetivadas suas pretensões para a
mudança de nome civil, mormente após a cirurgia de transgenitalização. Para
entender os mecanismos utilizados pelo Poder Judiciário – tendo em vista a mora
do Poder Legislativo nas regulações a ele obrigadas –, aplica-se o que na
Ciência Jurídica se chama de analogia, para evitar que lacunas ou ausências
totais de leis regulatórias impeçam que cidadãos e cidadãs tenham garantidos
direitos equivalentes a todos. Busca-se explanar a complexidade existente no
momento de se exigir a modificação do nome civil de nascimento pelo social, no
registro da pessoa que se transgenitalizou, devendo o Estado corroborar para
tal mudança, a fim de evitar injúrias, chacotas e situações de horror ao/à
interessado/a na alteração do seu nome civil. A maneira encontrada pelos atores
do Direito é formar precedentes judiciais no sentido de que homens e mulheres,
após transgenitalizados, obtenham a segurança jurídica cabível para o exercício
pleno das garantias professadas pela atual Constituição da República, no que
diz respeito à dignidade da pessoa humana e demais princípios dela decorrentes.
Por óbvio, a breve reflexão trazida não esgota a necessidade de aprofundamento
do tema em futura pesquisa.
Palavra-chave: transexual; transgenitalização; analogia; registro
civil; dignidade da pessoa humana.
Introdução
As questões que
envolvem a sexualidade dos seres humanos são, ainda, alvo de tabus e
discriminação, seja por fatores religiosos ou, até mesmo, moralistas. Ser
heterossexual na sociedade atual é guarnecer-se de garantias jurídicas nem
sempre permitidas aos demais que detêm sexualidade diversa. Por mais que a
Constituição da República seja cidadã e iguale formalmente todos os indivíduos
brasileiros, a materialização desta igualdade não é, por total, vista e sentida
por aqueles que são discriminados em virtude da diferente orientação sexual que
têm. As lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, os LGBTs,
estão no rol de pessoas ainda chacoteadas e taxadas de anormais.
Presume-se que as
pessoas transexuais são discriminadas com mais intensidade, pois a
característica sexual, de tão peculiar, exalta a vontade de ser, pois já se
sentem, de gênero diverso. As consequências jurídicas para as pessoas que se utilizam
do procedimento clínico e cirúrgico de mudança de sexo biológico são as mais
variadas.
Logo, o Estado não deve se calar diante dessas novas situações que
têm impacto forte na vida da pessoa que se transgenitalizou, dos seus
familiares e na sua própria convivência com os demais indivíduos do meio social
em que está inserida.
Não há que se
falar em atecnia, ou utilizar-se da ausência de lei regulatória para não dar
respaldo jurídico a situações fáticas, como o que se pretende explanar. O
Direito fornece meios para que os investidos pelo Estado, os magistrados, não
fujam jamais da incumbência dada a eles de pôr fim a litígios e garantir
direitos a quem quer que se sinta lesado.[2]
Todo ser humano,
ao nascer, tem direito a um nome que é escolhido por seus genitores, ou, em
caso de adoção, por seus adotantes. A lei confere essa possibilidade e,
inclusive, é a partir deste registro que esses novos indivíduos começam sua
vida civil,[3]
como incapazes. A força do registro é tamanha que, em tese, reveste-se de
imutabilidade. A todos, a possibilidade de troca do nome requer decisão
judicial.
A fundamentação para se garantir essa troca aos/às transexuais é a
sua nova identidade, para que ela seja aceita, respeitada e vista como legítima
e, portanto, para que eles/as exerçam plenamente seus direitos sexuais,
consagrados pela dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da Constituição
Federal/88).
As garantias advindas
por meio de decisões judiciais e doutrina formadas permitem aos/às transexuais
a possibilidade de ter proteção jurídica nos seus anseios e, em via reflexa,
constroem um comportamento social com vistas a diminuir o preconceito e firmar
o princípio constitucional da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, IV c/c
art. 5º, XLI da Constituição Federal/88). Vale ressaltar o escólio de Sabadell
(2002, p. 98), ao lecionar que “[q]uanto mais aberto, flexível e abstrato é o
sistema jurídico, mais fácil será operar uma mudança social através de sua
interpretação”. E é pelo viés hermenêutico que se averiguará a
possibilidade jurídica de alteração, nos registros funcionais, do nome civil
pelo social à pessoa transgenitalizada.
As características sexuais são as que determinam o ser humano
em suas vontades e desejos e, também, na manutenção da espécie. Há muito
cultivou-se, e ainda se cultiva, a ideia de se permitir relações sexuais apenas
para a reprodução, tornando-se inadmissível a utilização dos atos sexuais para
satisfazer a libido. Nesse sentido, ressalta Levy (2004) que, frente ao
discurso moderno, o instituto do casamento é o conceito escolhido pela
modernidade para subpor o sexo feminino ao masculino. Isso porque a função
primeira do casamento é a procriação, a qual distribui os papéis aos atores da
relação, ao homem e à mulher, considerando-se os aspectos biológicos destas
pessoas.
São variados os fatores para não se aceitar uma sexualidade[4] diversa, um
deles é o religioso. O cristianismo, em suas escrituras, revela que atos
sexuais homossexuais são reprimidos pela religião e que se configuram como
pecado.[5]
Segundo Levy (2004), a socialização feita a um indivíduo pela família, escola e
por outras instituições, como a igreja, faz com que esta pessoa “adquir[a] determinadas
capacidades, determinadas motivações e aspirações e interioriz[e] um conjunto
de normas e regras de modo a adaptar-se àquilo que a sociedade considera
‘próprio’ e em con-formidade”, em se considerando a função procriativa do
casamento.
A força da religião e os padrões comportamentais
androcêntricos[6] fizeram a sociedade brasileira, com grande número de
cristãos e machistas, preconceituosa, a ponto de segregar os que fogem às
regras de ‘normalidade’. Seguindo a linha de raciocínio de Levy (2004), a
postura masculina e a feminina são desenhadas pela heteronormatividade que
abrange não só os desejos sexuais tidos como aceitáveis, fundados na premissa
da procriação, como determina também o comportamento de macho e fêmea no
contexto social.
Partindo-se para as diferenças básicas entre as
características sexuais,[7] têm-se:
1.
Homossexual: é a pessoa que
sente atrações física e sexual por seres humanos de sexo semelhante ao seu,
sem, contudo, odiar ou entrar em conflito psíquico com a sua figura física, ou
seja, a lésbica se enxerga e aceita seu sexo feminino-biológico e o gay
se vê como tal e também aceita o seu sexo masculino-biológico;
2.
Heterossexual: trata-se de
característica sexual em que pessoas sentem atrações física e sexual por
pessoas do sexo oposto;
3.
Transexual: é caso mais
delicado, uma vez que as características de homo e heterossexual podem ser
confundidas. Basicamente, é a pessoa que tem a sensação de ser de gênero
diverso ao seu e, de forma odiosa, reprime sua condição física atual,
entendendo que deveria ter nascido com sexo diferente;
4.
Bissexual: aquele ou aquela
que sente atração por pessoas de ambos os sexos; e
5.
Travesti: é o homossexual
que se veste e se conduz como se do gênero oposto fosse.
O ordenamento jurídico brasileiro não faz distinção de sexo e
gênero quanto à preservação de direitos. A norma é expressa ao expor que “todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, caput
da Constituição Federal/88).
O/A transexual e a
transgenitalização
Talvez a característica sexual mais atacada com preconceito
seja a transexualidade. Isso porque, para o senso comum, ainda é inadmissível
suportar a ideia de alguém se relacionar com outro do mesmo sexo. Acentua-se
mais quando uma pessoa quer se portar como sendo do gênero oposto, na vida
quotidiana. Mutatis mutandi, ocorre uma espécie de homofobia,[8] porém
direcionada aos transexuais que, por neologismo, pode-se classificar como
‘transfobia’.
O fenômeno da transexualidade é de enorme complexidade, pois
o ser humano, psiquicamente, se vê como se de outro sexo/gênero fosse. Os casos
se agravam a ponto de ele ou ela se mutilar em razão do desprezo pela condição
física que possuem. Por inferência, não é simplesmente sentir desejos sexuais
por pessoas do mesmo sexo, antes da transgenitalização. É sentir nojo de si,
por ter um sexo biológico que não corresponde ao que a psique entende como seu.
O mecanismo clínico e cirúrgico encontrado para satisfazer
essas pessoas, na materialização da mudança física de órgão sexual, é a
transgenitalização. Trata-se, em linhas gerais, de procedimento médico de
remoção da genitália masculina ou feminina e consequente formação de similar do
sexo biológico oposto. O tema é regulado pela Resolução 1652/2002, do Conselho Federal de Medicina - CFM,[9] e, recentemente,[10] a normatização
do procedimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS foi estabelecida por meio da Portaria
nº 859/2013, do Ministério da Saúde - MS.
E apesar de haver instrumentos normativos abordando o tema e
as técnicas de como se proceder à cirurgia de transgenitalização, o Poder
Legislativo não regulou a matéria no sentido de dar orientações de como inserir
a nova identidade do transgenitalizado na sociedade da qual faz parte. Há, na
Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei n° 70-B/1995[11] que até hoje
percorre os corredores e sessões dessa Casa, sem qualquer decisão e consequente
formação de lei.
A solução, então, é a procura do/a transexual pelo Poder
Judiciário, para, após sentença favorável, modificar registros civis para
inserir o nome social adequado à sua nova situação de pessoa transgenitalizada.
A intervenção do Poder
Judiciário, por meio da analogia
Não pode o Judiciário jamais desviar-se de sua função social
e soberana de proteger os direitos de seus cidadãos. O sistema jurisdicional
brasileiro é complexo, pois traz consigo mecanismos de conceder posicionamentos
jurídicos, mesmo que não haja lei para aplicar e/ou interpretar num caso
concreto.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(Decreto-Lei nº 4.657/42) trouxe solução para conferir efetividade ao direito
pleiteado quando da não existência de legislação. O seu artigo 4°[12] preleciona que
ao magistrado deve ser dada condição de solucionar a controvérsia, seja pela
lei, analogia, uso da doutrina e jurisprudência e pela utilização dos
princípios gerais do Direito. Ora, com essa possibilidade ampliada, não pode o
juiz eximir-se de cumprir sua função.
Tais meios de solução, dados pela referida Lei, reforça a
necessidade de se restabelecer a paz quando há conflito de interesses e quando
se devem resguardar direitos. E em se tratando da transexualidade, a Lex
Mater de 1988 traz insculpida em seu artigo inaugural a “dignidade da
pessoa humana”. É princípio de difícil definição, presente e base do
ordenamento jurídico brasileiro, que pode ser entendido como a autoria de
direitos por uma pessoa, apenas por sê-la pessoa. Este princípio tem
impulsionado os julgamentos levados ao Supremo Tribunal Federal - STF, v.g.:
A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico
aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e
legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais
da igualdade, da liberdade, da
dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito
que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita
dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria CR (art.
1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir
suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo
sexo como espécie do gênero entidade familiar. (...) O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a
centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo,
um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e
democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo
(...)
(RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de
26-8-2011. Sem grifos no texto original)
Nos casos dos/as transexuais que se submetem à cirurgia de
transgenitalização, não ser concedido direito de modificar seu assentamento de
registro civil é tolhê-los/las na sua condição peculiar, degradá-los/las a
situações ridículas e que trariam chacotas e danos imensuráveis à sua imagem,
privacidade e honra. O caput do artigo 5º da Carta Magna e seu inciso X[13] trazem à tona a
imagem, a honra, a privacidade e a intimidade, logo, são direitos
constitucionalmente previstos, que também seriam atacados. Se a própria
Constituição Federal os alberga, é dever do Estado garanti-los.
A analogia é um dos meios utilizados pelos magistrados para,
nessas hipóteses, conferir aos artigos 57 e 58 da Lei dos Registros Públicos
(nº 6.015/1973)[14] interpretação extensiva, no caso de transexuais, uma vez
que o nome civil não deve servir de motivo uno de ironias e torturas verbais e
sociais, já que é o meio de identificação da pessoa. O magistério de Reale
(2001, p. 278), o qual afirma que a analogia se dá quando se estende a um caso,
originariamente não previsto pelo legislador, aquilo que este previu para caso
semelhante, em igualdade de razões, explica o fato motivador para estender, via
hermenêutica jurídica, a possibilidade de alteração do nome civil pelo social.
Traz à tona, inclusive, o brocardo jurídico: “ubi eadem ratio, ibi eadem
juris dispositio” (REALE, 2001, p. 278).[15]
Apesar de haver resistência do senso comum, quem deve decidir
em prol dos que estão sob ameaça de direito é o Poder Público. Os cartórios vêm
aceitando - a partir de decisões judiciais deferidas, já que ao registro civil
prevê-se a imutabilidade -, a possibilidade de modificação do nome civil.
Exemplo disso é uma decisão do Juiz Carlos Eduardo Batista dos Santos (2004)[16], do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, que permitiu a J.R.S.G. a
utilização de nome feminino e também a alteração em seu registro civil. Diz o
entendimento do magistrado:
Forçoso é concluir-se que [a] transexuali[dade] não é mero
estado de espírito ou opção sexual de uma pessoa, seja homem, seja mulher. Ao
reverso, seria um profundo sentimento de inadequação e auto-rejeição das
características sexuais externas, que, segundo a doutrina médica, conduz em
número considerável de episódios, ao suicídio e auto-mutilação dos que o
portam.
Nessa senda, importa salientar a doutrina de Coelho (2002,
pp. 57-60), ao afirmar que as exigências sociais devem ser absorvidas pelo
intérprete-jurídico, além de por ele racionalizadas, para que haja o que
denomina de “novas leituras”, ou seja, “leituras tão inovadoras que
chegam a criar modelos jurídicos inteiramente novos”. Com isso, o autor enuncia
ser lícito concluir que, a partir de experiências jurídicas, quando juízes e
tribunais emprestam novos sentidos às mesmas normas jurídicas, produzem, na
verdade, novos enunciados sem, contudo, alterar o texto legal da norma. Dessas
novas leituras surgem as “viragens de jurisprudência”, com o poder de regenerar
o sistema jurídico e preservar a sua força normativa. Para o jurista, os atores
do Direito são “instâncias heterônomas de criação abreviada do direito, sem que
[...] estejam eles a usurpar a função privativa do poder legislativo” (COELHO,
2002, pp. 57-60).
Essa materialização de direitos, pela hermenêutica jurídica,
garante ao/à transexual o acolhimento de sua dignidade humana e barra qualquer
forma de tolhimento, haja vista sua nova identidade. Ao/à transexual não é
defeso demonstrar sua nova identidade, mesmo sob qualquer forma de repressão.
Conclusões
O tema é emblemático por diversas razões culturais,
religiosas e de moralismos arcaicos. A transexualidade é uma realidade de
aparente inexistência, haja vista ser necessário aos/às transexuais se
esconderem pela enormidade de preconceito e falta de aceitação pelos demais
indivíduos da sociedade.
O intuito de se possibilitar ao/à transexual a mudança de
nome é, tão somente, permitir-lhe o reingresso no meio social, sem que, para
isso, ele ou ela necessite sofrer chacotas e injúria, esta última reprimida
pelo Código Penal Brasileiro, em seu artigo 140.[17]
Ao Poder Judiciário conferem-se maneiras diversas de se
julgar um caso concreto, tendo como premissa a salvaguarda de direitos de quem
chama o Estado para pôr fim a um litígio. Analogia e formação de doutrina[18] e
jurisprudência possibilitam sedimentar raciocínios sobre determinados temas,
até que o poder elaborador de leis cumpra a sua função de regular os assuntos
de interesse social.
Interpretar a Constituição Federal, e as normas jurídicas sob
sua égide, é ver transcender nela o espírito humanista, pois não se pode
conferir direitos apenas a alguns indivíduos. A luz constitucional, regada de
princípios que garantem ao intérprete-aplicador do Direito a libertação a
normas fechadas, faz com que o julgador, tendo-a como fonte incandescente,
chegue o mais próximo da Justiça, que, segundo MacCormick (2006), é
estabelecida por princípios básicos de direitos humanos, sendo estes assim
identificados para serem tratados como irrevogáveis diante de outras
reivindicações de princípio ou de política.
Por fim, a intenção de proteger esses direitos, aparentemente
simples, aos/às transexuais, vai muito além de uma cédula de registro geral
nova, pois concretiza a trajetória de um novo caminho traçado por eles/elas e
com a força protetiva do Estado contra quaisquer formas de ataque, seja verbal,
físico ou por outro meio violento, contra si, porque buscam apenas o
reconhecimento e a felicidade como eles/elas são.
Referências
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Notas
[2] É o comando constitucional
do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal/88, in verbis:
Art.
5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV
- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
[3] Eis a disposição literal do
artigo 16 do Código Civil de 2002:
Art.
16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o
sobrenome.
[4] Para Levy (2004), sexo,
gênero e sexualidade são termos distintos, uma vez que a sexualidade é a
junção, do que se tem por sexo e a sua configuração com o gênero assimilado. Em
outros termos, é a noção de identidade sexual, ao unir a figura física e o
comportamento associado a esta.
[5] Em Levítico (18:22) lê-se: “Com homem não te deitarás, como se
fosse mulher; é abominação”.
[6] Quanto aos termos
‘androcentrismo’ e ‘poder patriarcal’, Assunção (2009, p. 62), ao citar
Praetorios et al
(2007, p. 21), identifica o primeiro como uma estrutura preconceituosa em que a
condição da pessoa humana se identifica com o ser humano adulto do sexo
masculino; e o segundo como a forma de organização social baseada, de modo
proposital ou inocente, na figura representativa do ser humano
masculino-biológico como referencial a todas as pessoas.
[7] Houaiss (2009).
[8] Para Ayensa (2008), pela
etimologia da palavra, o sufixo ‘fobia’ não significa ‘medo’, mas ódio. Logo,
de maneira geral, homofobia é ódio, aversão a homossexuais e, por transposição
prefixal, transfobia é ódio, aversão, a transexuais.
[9] Disponível em:
5/9/2013.
[10] IMPRENSA NACIONAL.
PORTARIA N° 859, DE 30 DE JULHO DE 2013. Redefine e amplia o Processo
Transexualizador no Sistema Único de Saúde - SUS. Disponível em: http://sintse.tse.jus.br/documentos/2013/Jul/31/portaria-no-859-de-30-de-julho-de-2013-redefine-e.
Acesso em 31/7/2013.
[11] Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=15009.
Acesso em 5/9/2013.
[12] O artigo 4º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro dita que:
Art.
4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
[13] O artigo 5º, X da
Constituição Federal prevê:
Art.
5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X
- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
[14] A dicção dos referidos
artigos é:
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art.
57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente,
após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que
estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração
pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. (Redação
dada pela Lei nº 12.100, de 2009).
[15] Onde há a mesma razão deve
haver a mesma disposição de direito.
[16] Disponível em
<http://www2.tjdft.jus.br/noticias/noticia.asp?codigo=4348>.
Acessado em 25 de outubro de 2011
[17] O artigo 140 do Código
Penal brasileiro prevê:
Art.
140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena
- detenção, de um a seis meses, ou multa.
[18] Cf. LOPES, Bárbara
Martins; VELOSO, Bruno Henning. Dignidade e respeito
reciprocamente considerados: a mudança do nome por transexual na comunidade
brasileira. In Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 624, [24]mar. [2005].
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/6504.
Acesso em 5/9/2013.
FONTE: JUS NAVIGANDI
Luciano Correia Bueno Brandão