Cláusulas Abusivas

 

 

Cláusulas Abusivas 

Wander Barbosa Advogados, Advogado Publicado por Wander Barbosa Advogados  

FONTE JUSBRASIL  

Quando o consumidor contrata bens ou serviços com uma grande empresa, eles geralmente apresentam a você um contrato de adesão para sua assinatura. São aqueles contratos que contêm cláusulas elaborado por apenas uma das partes (empresa provedor do bem ou serviço), enquanto o outro (consumidor) simplesmente aceita ou rejeita o contrato na sua totalidade.   

As cláusulas abusivas são um dos temas importantes nas relações de consumo, tendo efeitos macroeconômicos nos contratos civis e comerciais, representando prejuízos aos consumidores e acarretando custos econômicos e sociais. Uma primeira definição de cláusula abusiva seria aquela cujo conteúdo vai contra os requisitos da boa-fé do consumidor e que, em detrimento do consumidor, produz um desequilíbrio significativo e injustificado das obrigações contratuais e pode ou não assumir o caráter de uma condição geral, visto que também pode ocorrer em contratos privados quando não houver negociação individual de suas cláusulas, ou seja, nos contratos de adesão privados Mesmo você lendo o contrato inteiro ao fechar um negócio, isso não te isenta de problemas futuros, afinal nem sempre é possível identificar quando os direitos e garantias não estão sendo lesados ou não. Então pode ocorrer de se deparar com alguma clausula abusiva, assim como o caso de uma consumidora que pagava juros de 800% em empréstimo e foi ressarcida mediante a ação judicial, assim como diz o artigo a seguir: 

“Uma consumidora de Santa Catarina que contraiu e pagava regularmente três contratos de empréstimo pessoal, com juros anuais entre 132% e 837%, vai ter limitação dessas taxas e também será ressarcida pelos valores abusivos pagos anteriormente nessas transações financeiras. A decisão é da juíza de Direito substituta Olívia Carolina Germano dos Santos, em cooperação na 1ª vara Cível da comarca de Canoinhas. Após solicitar ajuda profissional, a mulher verificou a existência de cláusulas abusivas. Nos autos, ficou comprovado que as taxas de juros remuneratórios dos contratos firmados pela consumidora estão excessivamente acima da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central para operações na seara dos empréstimos pessoais. 

Além disso, as financiadoras vão ter que devolver os valores pagos anteriormente pela mulher, corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE a partir de cada desembolso indevido, com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, o que poderá ser usado para saldar débitos. Na decisão, a juíza determina a limitação do percentual de juros remuneratórios às taxas médias de mercado informadas pelo Bacen para operações de crédito, que não podem ultrapassar 132,08% ao ano. “As financiadoras também não poderão inscrever o nome da mulher nos cadastros de inadimplentes em relação aos contratos”, decidiu a magistrada. Nos autos, a juíza menciona o artigo 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, que possibilita a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 

“ Percebe-se o quão importante a análise de um profissional qualificado para auxiliar nesses trâmites, identificando o abuso e assim tratando da forma que o consumidor seja ressarcido do dano causado por esse tipo de abuso. Como agir diante de uma cláusula abusiva? No caso de ser celebrado um contrato em que seja definido um ponto que cause prejuízo ao utilizador ou que conduza a uma situação de desequilíbrio, trata-se, sem dúvida, de uma cláusula abusiva. Conforme estabelece a lei, as cláusulas leoninas são “nulas e sem efeito e serão consideradas como não colocadas”. Numa situação dessas características, será necessário denunciar os fatos pelos tribunais. Aceita a reclamação para tramitação, o juiz convocará as partes a audiência para apurar a nulidade ou não da cláusula considerada inadmissível. 

 Caso seja declarada a nulidade do referido ponto, o resto do contrato continuará a aplicar-se às partes, sempre que possível, sem inclusão dos requisitos considerados ilegais. Isso significa que embora as cláusulas abusivas não produzam qualquer efeito, o resto do contrato não afetado por elas continuará a ser vinculativo para as partes. É importante ressaltar que a declaração de cláusula leonina só pode ser feita por juiz. Isso significa que mesmo que a parte lesada perceba a injustiça uma vez que o contrato seja assinado, ela não poderá modificar a situação de forma independente, mas será necessário ir a um tribunal para avaliar as circunstâncias de cada caso específico. 

Porém, antes de assinar um contrato, é aconselhável revisar todos os pontos para detectar previamente se há alguma cláusula abusiva. Nesse caso, é melhor não assinar e tentar negociar a modificação do contrato. Em ambos os casos, é importante contar com um advogado especializado para fazer a assessoria de qualidade que ajude a identificar possíveis cláusulas abusivas e iniciar os procedimentos necessários para obter uma resolução de acordo com a lei. 

 Wander Barbosa Advogados, Advogado Wander Barbosa Advogados Advocacia que resolve! Sócio Fundador do escritório Wander Barbosa Advogados Associados. Pós Graduado/Especialista em Processo Civil Especialização em Recuperação Judicial em Falências - Escola Paulista da Magistratura Pós Graduado/Especialista em Direito Penal 408 PUBLICAÇÕES 113 SEGUIDORES Logo do Jusbrasil com acesso para a página inicial Campo de busca do Jusbrasil Cadastre-se Entrar 0 Comentários Faça um comentário construtivo para esse documento. 

FONTE JUSBRASIL

Durante a pandemia resolvemos morar juntos, agora é namoro ou união estável?" Depende!

"Durante a pandemia resolvemos morar juntos, agora é namoro ou união estável?" 

 

Depende! Saiba mais sobre o contrato de namoro, um dos instrumentos indicados para distinguir namoro de união estável entre casais que coabitam durante a pandemia. Chrystiene Queiroz, Advogado Publicado por Chrystiene Queiroz  

FONTE JUSBRASIL  

Quantos casais você viu ou ouviu dizendo que "juntaram" durante a pandemia do Coronavírus? Acredito que muitos!  

Por causa da pandemia que exigiu de todos o isolamento social, inúmeros casais de namorados resolveram facilitar o convívio e passaram a coabitar a mesma casa, ato que confundiu a compreensão social e judicial sobre a diferença entre namoro e união estável. O namoro qualificado, termo jurídico, é aquele relacionamento amoroso com convivência contínua, pública e duradoura, mas sem a intenção de constituir família, fator esse determinante para classificar os envolvidos como companheiros de união estável. O contrato de namoro é então o documento ideal para os casais que visam deixar claro que a relação amorosa e a coabitação trata-se apenas de um namoro e que não há qualquer intenção de formarem família. 

Nele o casal poderá incluir cláusulas que façam sentido para a relação, como por exemplo: renúncia quanto à vontade de constituir família, se irão morar juntos ou não, sobre viagens, presentes, incluir prazo e até sobre fidelidade. Mesmo não havendo uma forma especial para sua elaboração, é necessário que ele seja pactuado entre maiores de idade com plena capacidade civil e que seja lavrado perante um Tabelião de Notas. O Poder Judiciário brasileiro tem entendido que o namoro duradouro é diferente de união estável, mesmo quando o casal divide o mesmo lar, sendo então o contrato de namoro um instrumento indicado para resguardar direitos e expressar a vontade do casal em determinadas situações, como por exemplo em caso de término do namoro, momento em que não se poderá falar em pensão, partilha de bens ou herança, pois namoro não gera efeito jurídico patrimonial. 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E EXTINÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS E ALIMENTOS. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DO INTUITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. NAMORO QUALIFICADO PELA COABITAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO.  

1. A união estável se configura pela convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sendo que o fato de as partes coabitarem por determinado período não induz, inexoravelmente, à configuração da união estável. 2. O que distingue a união estável de outras relações em que há afetividade, intimidade e duração prolongada no tempo é o intuito de constituir uma vida em família (affectio societatis familiar), assim entendida como um projeto de convivência estreita e diuturna com compartilhamento de todas as questões no âmbito social, comunitário e familiar. 3. In casu, as provas coligidas ao processo não comprovaram a existência da união estável entre o Apelante/A. e a Apelada/R..(TJGO, Apelação (CPC) 5321884-83.2016.8.09.0051, Rel. OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE, 5ª Câmara Cível, julgado em 12/02/2019, DJe de 12/02/2019)” 

 

Sugere-se que, mesmo diante de sua simplicidade, o contrato de namoro seja redigido por um advogado familiarista para que traga mais segurança para as partes, que irá elaborá-lo com integridade absoluta as cláusulas que retratam o relacionamento sob pena de ser considerado fraudulento e ter sua invalidade declarada. Dessa forma, mesmo não sendo muito popular, o contrato de namoro tende a ser utilizado cada vez mais entre casais e no âmbito judiciário com a intenção de servir como meio de prova na distinção se o namoro trata-se de uma das suas espécies – simples/qualificado - ou se trata realmente de uma união estável. Chrystiene Queiroz, Advogado Chrystiene QueirozPRO Advogada atuante nas áreas Cível e Família. Pós-Graduada em Civil e Processo Civil pela Atame/Go. Secretária Adjunta da Comissão de Mediação e Conciliação e Membro da Comissão de Direito da Família e Sucessões da OAB/Goiás. 

FONTE  Jusbrasil 

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Jurisprudência: 60 teses do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a Lei de Drogas

Fonte amoDireito.com.br|fevereiro 06, 2021

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) lançou, nos últimos meses, quatro edições da Jurisprudência em Teses (nºs 45, 60, 123, 126) sobre a Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). No total, são 60 teses. Confira a seguir os entendimentos fixados pelo STJ:

1) Com o advento da Lei n. 11.343/2006, não houve descriminalização da conduta de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, mas mera despenalização.

2) A condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento legal idôneo para majorar a pena.

3) O princípio da insignificância não se aplica aos delitos de tráfico de drogas e porte de substância entorpecente para consumo próprio, pois trata-se de crimes de perigo abstrato ou presumido.

4) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula n. 512/ STJ)

5) Reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

6) A utilização da reincidência como agravante genérica e circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico não caracteriza bis in idem.

7) Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas nos arts. 33 e 59 do Código Penal.

8) É possível a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.

9) O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes hediondos e equiparados, praticados antes do advento da Lei n. 11.464/07, deve ser o previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, qual seja, 1/6; posteriormente, passou-se a exigir o cumprimento de 2/5 da pena pelo réu primário e 3/5 pelo reincidente.

10) É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula 501/STJ)

11) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência.

12) O delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda.

13) O parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 exige o cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional nos casos de condenação por associação para o tráfico (art. 35), ainda que este não seja hediondo, sendo vedado o benefício ao reincidente específico.

14) O § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 traz tipo específico para aquele que fornece gratuitamente substância entorpecente a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem e, por se tratar de norma penal mais benéfica, deve ser aplicado retroativamente.

15) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.(Súmula n. 528/STJ)

16) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob pena de caracterizar bis in idem.

17) A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.

18) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.

19) Não é cabível a concessão de indulto ao crime de tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

20) A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.

21) O agente que transporta entorpecente no exercício da função de ”mula” integra organização criminosa, o que afasta a aplicação da minorante estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

22) É possível que a causa de diminuição estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 seja fixada em patamar diverso do máximo de 2/3, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida.

23) O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga.

24) A Lei n. 11.343/06 aboliu a majorante da associação eventual para o tráfico prevista no artigo 18, III, primeira parte, da Lei n. 6.368/76.

25) A incidência de mais de uma causa de aumento prevista no art. 40 da Lei n. 11.343/06 não implica a automática majoração da pena acima do mínimo (2/3) na terceira fase, pois a sua exasperação exige fundamentação concreta.

26) O art. 40 da Lei n. 11.343/06 conferiu tratamento mais favorável às causas especiais de aumento de pena, devendo ser aplicado retroativamente aos delitos cometidos sob a égide da Lei n. 6.368/76.

27) Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.

28) Não há bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06) com as condutas de importar e exportar previstas no caput do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto o simples fato de o agente trazer consigo a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico.

29) Configura-se a transnacionalidade do tráfico de drogas com a comprovação de que a substância tinha como destino ou origem outro país, independentemente da efetiva transposição de fronteiras.

30) Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados , sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

31) As condutas anteriormente descritas no art. 12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/76 foram mantidas pela nova Lei de Drogas, razão pela qual não há que se falar em abolitio criminis.

32) A inobservância do rito procedimental que prevê a apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia gera nulidade relativa desde que demonstrados eventuais prejuízos suportados pela defesa.

33) É dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes na modalidade guardar ou ter em depósito.

34) A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e, quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal LEP (Lei n. 7.210/84).

35) A comprovação da materialidade do delito de posse de drogas para uso próprio (artigo 28 da Lei n.11.343/06) exige a elaboração de laudo de constatação da substância entorpecente que evidencie a natureza e a quantidade da substância apreendida.

36) O laudo pericial definitivo atestando a ilicitude da droga afasta eventuais irregularidades do laudo preliminar realizado na fase de investigação.

37) O laudo de constatação preliminar da substância entorpecente constitui condição de procedibilidade para apuração do crime de tráfico de drogas.

38) O crime de financiar ou custear o tráfico ilícito de drogas (art. 36 da Lei n. 11.343/2006) é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico e que se limita a fornecer os recursos necessários para subsidiar as infrações a que se referem os art. 33, caput e § 1º, e art. 34 da Lei de Drogas.

39) O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação.

40) O crime de colaboração com o tráfico, art. 37 da Lei n. 11.343/2006, é um tipo penal subsidiário em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa destinados à prática de qualquer dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas.

41) O rol previsto no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 não deve ser encarado como taxativo, pois o objetivo da lei é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa.

42) A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza objetiva e se aplica em função do lugar do cometimento do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que o crime visava a atingir os frequentadores desses locais.

43) A incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/2006 pode ser excepcionalmente afastada na hipótese de não existir nenhuma indicação de que houve o aproveitamento da aglomeração de pessoas ou a exposição dos frequentadores do local para a disseminação de drogas, verificando-se, caso a caso, as condições de dia, local e horário da prática do delito.

44) Para a caracterização da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior de veículo público, não bastando, para a sua incidência, o fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e de transporte da substância ilícita.

45) A incidência da majorante da segunda parte do inciso III do art. 18 da Lei n. 6. 368/1976 – “visar [o crime] a menores de 21 (vinte e um) anos” -, segue contemplada no art. 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas – “sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente” -, não restando configurada a abolitio criminis.

46) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. (Súmula n. 492/STJ)

47) Configura ofensa ao princípio da proteção integral a aplicação de medida de semiliberdade ao adolescente pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

48) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do juizado especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei de Drogas não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.

49) A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 admite tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo.

50) O crime de financiar ou custear o tráfico ilícito de drogas (art. 36 da Lei n. 11.343/2006) é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico e que se limita a fornecer os recursos necessários para subsidiar as infrações a que se referem os art. 33, caput e § 1º, e art. 34 da Lei de Drogas.

51) O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação.

52) O crime de colaboração com o tráfico, art. 37 da Lei n. 11.343/2006, é um tipo penal subsidiário em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa destinados à prática de qualquer dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas.

53) O rol previsto no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 não deve ser encarado como taxativo, pois o objetivo da lei é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa.

54) A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza objetiva e se aplica em função do lugar do cometimento do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que o crime visava a atingir os frequentadores desses locais.

55) A incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/2006 pode ser excepcionalmente afastada na hipótese de não existir nenhuma indicação de que houve o aproveitamento da aglomeração de pessoas ou a exposição dos frequentadores do local para a disseminação de drogas, verificando-se, caso a caso, as condições de dia, local e horário da prática do delito.

56) Para a caracterização da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior de veículo público, não bastando, para a sua incidência, o fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e de transporte da substância ilícita.

57) A incidência da majorante da segunda parte do inciso III do art. 18 da Lei n. 6. 368/1976 – “visar [o crime] a menores de 21 (vinte e um) anos” -, segue contemplada no art. 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas – “sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente” -, não restando configurada a abolitio criminis.

58) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. (Súmula n. 492/STJ)

59) Configura ofensa ao princípio da proteção integral a aplicação de medida de semiliberdade ao adolescente pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

60) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do juizado especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei de Drogas não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.
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Por Canal Ciências Criminais
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Fonte: Canal Ciências Criminais

 

Direito de Acesso aos Dados Pessoais e às Informações em Redes Sociais

Publicado por Oscar Valente Cardoso

Entre os direitos previstos na LGPD, o titular tem o direito de saber especificamente quais são os seus dados objeto de tratamento pelo controlador (art. 18, II, da LGPD).

Isso leva ao dever do controlador de manter os dados estruturados e disponíveis para, quando for requerido, prestar essa informação de forma clara e gratuita ao titular.

O direito de acesso aos dados deixa claro que os dados pessoais pertencem a uma pessoa e são reflexos da sua personalidade, logo, podem ser verificados pelo titular a qualquer momento e independentemente da imposição de condições pelo controlador.

Uma questão que deve gerar controvérsias (e ações judiciais) diz respeito à abrangência dos dados que devem ser fornecidos pelo controlador: apenas os dados coletados do titular ou também os dados extraídos deles? Além disso, o titular tem direito de saber quais as informações que o controlador extraiu desses dados?

Recentemente, o Tribunal Regional Superior de Viena (Oberlandesgericht Wien), na Áustria, condenou o Facebook ao pagamento de uma compensação por danos morais de 500 euros e ao cumprimento de obrigação de fazer, para dar acesso completo a um usuário de todos os dados mantidos sobre ele. Ou seja, não apenas os dados dele, mas também dados do titular extraído de outras fontes (outros titulares, dados, terceiros etc.) e, além disso, de informações extraídas dos dados e para quem o Facebook as repassou. Por exemplo, a categoria “atividades fora do Facebook” contém diversos aplicativos e sites que fornecem dados para a rede social, mesmo que o titular não seja um usuário dela.

Assim, o tribunal concluiu que as ferramentas disponibilizadas pelo Facebook aos usuários não apresentam efetivamente todos os dados objeto de tratamento pela rede social.

O GDPR da União Europeia regula os direitos do titular em seu Capítulo III (arts. 12/23) e o art. 13 prevê especificamente o dever de fornecimento de dados pessoais e de informações (mas não menciona expressamente o direito de acesso às informações extraídas dos dados pessoais).

Por sua vez, a LGPD faz referência no art. 18 apenas aos dados do titular tratados pelo controlador. De outro lado, o art. 19, § 2º, da LGPD, prevê que o controlador deve fornecer “as informações e os dados” ao titular.

Assim, a LGPD não trata de forma clara o objeto do direito do titular: em princípio, tem o direito de acesso apenas aos seus dados pessoais, mas podem existir situações em que esse direito também permitirá o acesso às informações (por exemplo, para exercer o direito de revisão às decisões automatizadas, com base no art. 20 da LGPD).

De outro lado, como limite ao exercício de esse direito, as informações extraídas dos dados pessoais pelos controladores podem se enquadrar no segredo industrial ou comercial, também protegido pela LGPD (arts. 6º, VI; 9º, II; 10, § 3º; 18, V; 19, II e § 3º; 20, §§ 1º e 2º; 38; 48, § 1º, III; 55-J, II, X e § 5º).

Logo, é um assunto não regulado de forma clara pela LGPD, que poderá ser objeto de regulamentação pela ANPD e, eventualmente, será discutido em processos judiciais.

Oscar Valente Cardoso

Professor, Palestrante, Autor de Livros e Artigos, Doutor em Direito e Juiz Federal

FONTE  JUSBRASIL

 

Tenho doença preexistente e o plano ofereceu Cobertura Parcial Temporária (CPT) ou Agravo. O que fazer?

Ao adquirir um plano de saúde, a operadora poderá oferecer ao beneficiário portador de doença preexistente, Cobertura Parcial Temporária (CPT) ou Agravo, por prazo máximo de 24 meses. Transcorrido esse prazo, o atendimento deverá ser integral, sem qualquer restrição.

Publicado por Márcia Pazinatto

No texto anterior abordei sobre a possibilidade de contratação de um plano de saúde por um consumidor portador de doença preexistente. Hoje, escrevo sobre cobertura parcial temporária (CPT) e agravo.

Como mencionei no artigo anterior, a operadora de plano de saúde não pode recusar a inclusão no plano de saúde de uma pessoa portadora de doença ou lesão preexistente (DLP), mas “pode” aplicar a cobertura parcial temporária (CPT) ou oferecer agravo ao consumidor. Digo que a operadora pode (entre aspas) aplicar CPT ou agravo porque, apesar de improvável, é permitido que ofereça a cobertura total, sem qualquer restrição ou ônus adicional ao beneficiário.

Como se aplica a Cobertura Parcial Temporária (CPT)?

Trata-se de uma restrição na cobertura do plano de saúde aplicada ao beneficiário portador de doença ou lesão preexistente (DLP) quando da contratação do plano, que pode ter duração de até 24 meses para cirurgias, leitos de alta tecnologia e procedimento de alta complexidade (PAC).

Para procedimentos mais simples, como consultas, internações não cirúrgicas, exames e procedimentos que não sejam de alta complexidade, ainda que relacionados à DLP, a cobertura deverá ser garantida, não devendo haver restrições. Para esses atendimentos, o usuário deverá cumprir apenas os prazos de carência estabelecidos contratualmente.

Fique atento! Segundo a ANS, “a operadora de plano de assistência à saúde está obrigada a dar cobertura a todos os procedimentos previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, de acordo com a segmentação contratada, desde que cumpridos os prazos de carência. Nos casos de cobertura parcial temporária (CPT), há restrição temporária de cobertura, para os Procedimentos de Alta Complexidade (PAC) e cirúrgicos, objetos de CPT, relacionado (s) à(s) doenças ou lesões preexistentes (DLP) declarada (s)”

Apesar de não ser necessário formalização de aditivo contratual, a operadora deverá informar o consumidor sobre as restrições aplicadas, e este deverá concordar com a cobertura parcial determinada pela operadora. Além disso, a qualquer tempo, a ANS poderá solicitar esclarecimentos sobre os Procedimentos de Alta Complexidade (PAC) e cirúrgicos, objetos de CPT, relacionados às DLP declaradas.

A Resolução Normativa 162/07, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, artigo 2º, II, considera:

Cobertura Parcial Temporária (CPT) aquela que admite, por um período ininterrupto de até 24 meses, a partir da data da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, a suspensão da cobertura de Procedimentos de Alta Complexidade (PAC), leitos de alta tecnologia e procedimentos cirúrgicos, desde que relacionados exclusivamente às doenças ou lesões preexistentes declaradas pelo beneficiário ou seu representante legal.

A operadora pode optar pelo oferecimento da cobertura total, sem qualquer ônus ao usuário, conforme disposto no artigo 6º. Entretanto, caso não ofereça a cobertura total, deverá, obrigatoriamente, oferecer ao beneficiário a limitação da cobertura (CPT) ou agravo. Caso a operadora não proceda dessa forma, não poderá alegar omissão de informação na declaração de saúde ou posterior aplicação da CPT ou agravo, como estabelecido abaixo:

Art. 6º Sendo constatada por perícia ou na entrevista qualificada ou através de declaração expressa do beneficiário, a existência de doença ou lesão que possa gerar necessidade de eventos cirúrgicos, de uso de leitos de alta tecnologia e de procedimentos de alta complexidade, a operadora poderá oferecer cobertura total no caso de doenças ou lesões preexistentes, sem qualquer ônus adicional para o beneficiário.

§ 1º Caso a operadora opte pelo não oferecimento de cobertura total, deverá neste momento, oferecer CPT. O oferecimento de CPT neste caso é obrigatório, sendo facultado o oferecimento de Agravo como opção à CPT.

§ 2º Caso a operadora não ofereça CPT no momento da adesão contratual, não caberá alegação de omissão de informação na Declaração de Saúde ou aplicação posterior de CPT ou Agravo, nas condições descritas no caput deste artigo.

§ 3º Na hipótese de CPT, as operadoras somente poderão suspender a cobertura de procedimentos cirúrgicos, o uso de leito de alta tecnologia e os procedimentos de alta complexidade, quando relacionados diretamente à DLP especificada.

Nota importante é que o parágrafo 3º, acima, dispõe que as operadoras somente poderão suspender a cobertura, ou seja, concluído o prazo de suspensão, a cobertura deverá ser integral, conforme define o artigo 7º, parágrafo 1º:

Art. 7ºA CPT e o Agravo dar-se-ão de acordo art. 2º, incisos II e III, desta Resolução, sendo vedada à operadora de planos privados de assistência à saúde, a alegação de DLP decorridos 24 meses da data da celebração do contrato ou da adesão ao plano privado de assistência à saúde.

§ 1º Nos casos de CPT, findo o prazo de até 24 (vinte e quatro) meses da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, a cobertura assistencial passará a ser integral, conforme a segmentação contratada e prevista na Lei nº 9.656, de 1998.

Desse modo, transcorrido o prazo de 24 meses da CPT ou agravo, contados do início da contratação ou adesão ao plano de saúde, a cobertura deverá ser ampla e total, sem qualquer restrição, ainda que o beneficiário seja portador de doença preexistente, não podendo a operadora se negar a custear procedimento médico sob a justificativa de doença preexistente.

Diferente situação é a do recém-nascido. Se o consumidor contratar plano hospitalar com obstetrícia, ao cumprir o período máximo de carência de 300 dias para parto a termo, a criança terá direito à assistência médica durante os primeiros 30 dias dentro da cobertura contratada e poderá ser incluída no plano até o 30º dia de vida, sem carências ou alegação de doença ou lesão preexistente (DLP), ainda que tenha nascido com alguma patologia.

Por fim, o artigo 15, da Resolução Normativa 162/07, da ANS, dispõe que se a operadora identificar indício de fraude por parte do usuário, referente à omissão de conhecimento de DLP por ocasião da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, a operadora deverá comunicá-lo imediatamente por meio do Termo de Comunicação ao Beneficiário, e poderá:

I - Oferecer CPT ao beneficiário pelos meses restantes, a partir da data de recebimento do Termo de Comunicação, até completar o período máximo de 24 (vinte e quatro) meses da assinatura contratual ou da adesão ao plano privado de assistência à saúde; ou

II - Oferecer o Agravo, na forma do art. 7º desta Resolução; ou

III - Solicitar abertura de processo administrativo junto à ANS, quando da identificação do indício de fraude, ou após recusa do beneficiário à CPT.

Veja que a operadora não pode rescindir unilateralmente o contrato sem o processo administrativo, isso é abusivo!

A operadora deverá solicitar a abertura de processo administrativo junto à ANS e, somente após comprovação da fraude por parte do consumidor, o contrato poderá ser suspenso ou rescindido unilateralmente pela operadora, conforme disposto no artigo 13, II, da lei 9.656/98.

Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

O que é agravo?

É comum que se aplique a Cobertura parcial temporária (CPT) nos casos de doença e lesão preexistente, mas o agravo é uma alternativa que a operadora pode oferecer ao consumidor.

Trata-se de um acréscimo no valor da mensalidade, possibilitando o acesso às coberturas que ficariam suspensas por até 24 meses - cirurgias, leitos de alta tecnologia e procedimento de alta complexidade.

Dispõe a Resolução Normativa 162/07, da ANS, em seu artigo 2º, III:

Agravo como qualquer acréscimo no valor da contraprestação paga ao plano privado de assistência à saúde, para que o beneficiário tenha direito integral à cobertura contratada, para a doença ou lesão preexistente declarada, após os prazos de carências contratuais, de acordo com as condições negociadas entre a operadora e o beneficiário

Importante ressaltar que mesmo que o usuário tenha optado pelo agravo, não estará isento do cumprimento das carências contratuais, uma vez que a previsão dos prazos de carência prescinde da existência de doença.

O agravo se dá por livre negociação entre a operadora e o consumidor e deve ser firmado aditivo contratual específico, devendo haver menção expressa ao percentual ou valor do agravo e seu período de vigência.

Contratos que não admitem cláusulas de agravo e de cobertura parcial temporária (CPT)

Não é permitido que a operadora aplique a cobertura parcial temporária (CPT) ou agravo nos contratos coletivos empresariais ou por adesão que tenham 30 participantes ou mais, desde que o beneficiário solicite sua inclusão no plano em até trinta dias da celebração do contrato coletivo ou de sua vinculação à pessoa jurídica contratante.

Em síntese, tenho doença preexistente e preciso ser atendido. Quais minhas alternativas?

O consumidor portador de patologia pode, sim, adquirir plano de saúde, mas poderá sofrer restrições a procedimentos relativos à doença informada, quais sejam:

A cobertura parcial temporária (CPT) suspenderá por até 24 meses os procedimentos de alta complexidade, leitos de alta tecnologia - CTI e UTI - e cirurgias decorrentes das doenças preexistentes. Procedimentos e exames mais simples deverão ser autorizados, ainda que relacionados à doença preexistente. Para demais patologias não relacionadas, o atendimento deverá ser autorizado, cumpridos os prazos de carência.

Como alternativa, a operadora poderá oferecer o agravo, que deverá ser firmado em aditivo contratual próprio. Em tal caso, o valor adicional na mensalidade, permitirá ao beneficiário ter acesso às coberturas que poderiam ficar suspensas por até 24 meses (procedimentos de alta complexidade, leitos de alta tecnologia - CTI e UTI - e cirurgias decorrentes da doença preexistente).

Márcia PazinattoPRO

Advogada, com atuação na área de Direito Médico e da Saúde. - Erro médico - Ações indenizatórias - Ações contra plano de saúde - Ações contra o SUS Saiba mais: www.advocaciaassociada.com.br Fale comigo: marcia@advocaciaassociada.com.br

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Rocha Soares

55 minutos atrás

Como se define doença preexistente? É aquela diagnosticada no momento da adesão ao plano ou qualquer doença existente no passado. Por exemplo, paciente que teve uma neoplasia tratada há mais de cinco anos, considerado curado. Deve declarar essa doença no momento de adesão ao plano?

1

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Apparecido da Silva

1 hora atrás

Artigo esclarecedor, parabéns pelo texto. Serve, inclusive, para evitar o ingresso de uma ação temerária.

1

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Entenda sobre as garantias locatícias em contratos de locação

 

Advogado que entrou com embargos fora do prazo é condenado a indenizar cliente

 

Dormiu no ponto

Advogado que entrou com embargos fora do prazo é condenado a indenizar cliente

4 de fevereiro de 2021,

fonte Conjur

Se a atuação desidiosa do advogado causa danos ao cliente, há motivo para o pagamento de uma indenização, com base na teoria da perda de uma chance. Esse entendimento foi adotado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que condenou um advogado a indenizar em cerca de R$ 7 mil uma cliente por ter perdido o prazo para apresentação de embargos monitórios.   

De acordo com o TJ-SP, a aplicação da teoria da perda de uma chance se justifica em razão dos danos causados pelo advogado. O tribunal entendeu que, caso os embargos monitórios fossem apresentados no prazo correto, a cliente poderia ter algum proveito, ainda que parcial ou ínfimo, com o seu julgamento.

Por meio de recurso especial, o profissional do Direito alegou que houve julgamento extra petita (fora do pedido), pois as instâncias ordinárias não poderiam acolher a tese de responsabilização por perda de uma chance sem o requerimento expresso da cliente em sua petição inicial.

No entanto, o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, explicou que, como causa de pedir na ação, a cliente apontou a oposição intempestiva dos embargos monitórios e a ausência de informações do advogado quanto à revelia decretada nos autos, o que teria impossibilitado a realização de acordo para encerrar o processo.

Segundo o ministro, embora a autora da ação não tenha apontado expressamente a perda de uma chance, a situação narrada por ela levou o juiz a considerar que o dano decorreu de um problema que poderia ter sido evitado se o advogado tivesse sido diligente em sua atuação.

"É nítido que a causa de pedir, no caso, faz referência à perda da chance de sair vencedor na ação monitória ou, pelo menos, de reduzir os efeitos de eventual procedência dos pedidos. A conduta de não observar o prazo para apresentar defesa em autos judiciais equivale à perda da chance de obter uma situação mais favorável na demanda", afirmou ele.

O ministro alegou também que, sendo pleiteada indenização por perdas e danos em geral, o juiz pode reconhecer a aplicação da teoria da perda de uma chance sem que isso implique julgamento fora dos pedidos do autor.

"Assim, no caso dos autos, diante de todas essas considerações, inexiste o alegado julgamento extra petita, pois a autora postulou indenização por danos materiais e as instâncias ordinárias condenaram o réu em conformidade com o pedido, apenas concedendo a reparação em menor extensão." Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 1.637.375

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2021. 

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