Total de visualizações de página

segunda-feira, 15 de fevereiro de 2021

Venda da posse. Uma forma interessante de transferência de imóvel sem estar totalmente regularizado

 

 

Venda da posse. Uma forma interessante de transferência de imóvel sem estar totalmente regularizado

Por: Lucas Wlassak

Publicado por Lucas Wlassak

Comprar e vender um imóvel é sempre difícil e trabalhoso. São muitos os detalhes que devem ser observados pelos compradores e pelos vendedores para que o negócio seja executado com tranquilidade e segurança.

Sendo comum a contratação de profissionais para auxiliar na divulgação (corretor de imóvel) e na análise da regularidade do bem e do contrato que será assinado (advogados).

Infelizmente, em vários casos, o imóvel que está à venda sequer possui título de propriedade em nome do vendedor, o que não quer dizer que não seja dono do terreno, do sítio ou da casa, por exemplo. Pois, em alguma casos, a sua permanência no bem por um logo período pode conceder-lhe a qualidade de proprietário, como acontece na usucapião.

Em situações como esta, o possuidor do imóvel pode ceder o seu direito à outra pessoa, seja de maneira gratuita (doação) ou onerosa (venda). Esta transferência da posse é aceita no País e possui várias consequências jurídicas para ambas as partes, devendo todos estarem atentos às diversas normas legais que incidem neste negócio.

1 – A venda da posse é um acordo firmado entre as partes

A transferência é possível, principalmente, por ser a posse considerada – pela maioria da doutrina – como sendo um “direito”. E como não há qualquer impeditivo na lei, poderá ser cedida a outra pessoa por um simples acordo de vontades (contrato) (art. 1.243 e 1.207, CC).

Mudança titularidade que pode ser equipara à “cessão de créditos” (art. 286 e 295, CC). E quando se trata de venda da posse, o atual possuidor, ainda que não venha a se responsabilizar pela efetividade do negócio, ficará obrigado a garantir ao comprador ao menos a existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu.

2 – É essencial a elaboração de um contrato de cessão

Mesmo que possa parecer trabalhoso, a elaboração de um contrato escrito para a compra/venda da posse é fundamental para a realização do negócio, além de trazer mais segurança e tranquilidade para as partes quando à identificação o imóvel que está sendo transferido e as formas de pagamento.

Sua confecção pode se dar na forma de instrumento particular (redigido pelos particulares) ou por instrumento público (redigido e assinado em cartório). No entanto, se redigido pelas próprias partes, é importante que sua assinatura seja feita na presença de duas testemunhas, as quais também deverão assinar o contrato.

Existem modelos padrões disponíveis na internet que podem ser adotados como base para confecção do instrumento compra/venda da posse.

Apesar disso, caso não se sinta à seguro em elaborá-lo sozinho, não tenha medo em contratar um profissional para auxiliá-lo. Advogados, geralmente, são os mais indicados para esta tarefa.

3 – Não deixe de tomar estes 3 cuidados

Por fim, para ajudá-lo na efetivação deste negócio, aconselha-se que adote, entre outras, as seguintes precauções para tentar evitar futuros problemas. Vejamos.

3.1 – Certifique-se da capacidade e legitimidade de quem alega ser dono da posse.

Para todo negócio, é fundamental que, antes de realizá-lo, o interessado analise com cuidado se o imóvel que está sendo adquirido é realmente da pessoa que o está vendendo.

Na transferência da posse este cuidado deve ser ainda maior, pois, na maioria dos casos, às vezes fica difícil ter certeza se a pessoa é ou não o legítimo possuidor, dada a falta de documentos que comprovem tal condição.

Assim, quando houver dúvida quando a titularidade da posse entre uma família, por exemplo, é prudente exigir que o contrato também seja assinado pelos outros familiares que também possam eventualmente reivindicar a posse (ex. cônjuge, companheiro, ascendentes e colaterais).

3.2 – Procure saber qual é qualidade da posse.

Com consequências diretas que podem obstar a regularização do imóvel, o comprador deve procurar saber da existência de vícios que possam comprometer o sucesso de uma ação de usucapião.

Assim, é aconselhável que não se conclua qualquer negócio quando a posse que está sendo transferida seja originada de violência ou clandestinidade de quem alega ser o seu titular.

3.3 – Descubra se o imóvel pertence ao domínio público.

Da mesma forma que a existência de vícios na posse pode atrapalhar na regularização, identificar se o imóvel pertence à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios também se faz necessário.

Isto porque se o imóvel for de algum destes entes federados, é quase certa a impossibilidade de aquisição definitiva da propriedade. E se o Poder Público reivindicar o bem, o possuidor sequer terá direito à indenização.

Portanto, antes de fechar o negócio, é prudente ser consultada a titularidade da propriedade nas secretarias municipais de obras e do meio ambiente, assim como cartórios de registro de imóveis.

4 – Conclusões

Assim como nos demais negócios, mesmo que se elabore um contrato beirando à perfeição, ou que se tome todas as medias para se evitar o inadimplemento, não há como garantir totalmente o cumprimento pelas partes.

Logo, ao fazer um acordo, um elemento que jamais poderá faltar é a confiança (fidúcia), pois sem ela qualquer compra/venda pode fracassar, sendo caro e bastante trabalhoso a reparação dos direitos das partes.

Fonte: Código Civil (Lei 10.406/02)

Escrito por: Lucas Wlassak





15 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Excelente artigo orientador. Parabéns!!!

Obrigado, Dr. Gilmar Beserra.

Com relação a questão da posse por determinado tempo e que gere direito de usucapir o imóvel, tenho que é temeroso a cessão deste eventual direito, que ao meu ver salvo melhor juízo, deve ser exercido por quem realmente adquiriu-o, e assim mesmo, há controvérsias dependendo do sucesso da ação. Quando digo que é temeroso, é a aquisição por terceiros que não estão no rol do direito de usucapir. Gostaria de saber do nobre doutor quais seriam as providências para não incorrer em risco grave para o terceiro adquirente de eventuais direitos?

Obrigado pelo comentário. Sem dúvida, Dr. João Carlos, a cessão da posse é um negócio arriscado para o comprador. No artigo abordo algumas "orientações", precauções mínimas que os interessados devem observar. Mas como dito ao final do texto, nada garante que o sucesso absoluto da transação. Assim, diante destas incertezas, é sempre bom o comprador negociar um valor atrativo para compensar o risco que estará assumindo.

Gostei do texto. E muito da foto pois é de muito valor para os fãs da música gaúcha.

Obrigado pelo comentário, Severino.

Em caso de termo de posse, sem estar regularizado com escritura. Paga-se o ITBI ou apenas a taxa de 1.300 do cartório?

 

sexta-feira, 12 de fevereiro de 2021

 

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins dos combustíveis

Publicado por Paulo Vitor Amaral
fonte JUSBRASIL

Quase quatro anos já se passaram desde a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional e ilegítima a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Tratou-se de uma grande vitória para as empresas que se viam obrigadas a incluir o ICMS dentro do conceito de faturamento para fins de cálculo do valor desses tributos, acarretando uma inaceitável cobrança de “imposto sobre imposto”.

Muitas dessas empresas já estão recebendo de volta valores que foram pagos indevidamente, através da compensação tributária.

Embora o STF ainda deva decidir questões pontuais sobre o tema, é amplamente recomendado que empresas optantes pelo lucro real ou pelo lucro presumido analisem a possibilidade de acionarem o Judiciário para obterem o direito à nova fórmula do cálculo do PIS/Cofins.

Com relação aos combustíveis, a maior fatia de seu preço é formada por impostos. Somados, o ICMS, o PIS e a Cofins somam quase metade de seu preço nas bombas. Por isso mesmo, os impactos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins pago na comercialização desses produtos são bastante significativos.

Aliás, os postos de combustíveis, por se sujeitarem a um regime de tributação monofásic, possuem peculiaridades que devem ser observadas na hora de questionar a cobrança judicialmente. Essas peculiaridades, entretanto, não lhes retiram o direito à nova forma de cálculo do PIS e da COFINS.

Assim, tais peculiaridades não devem ser entraves para o questionamento da inconstitucionalidade do modelo anterior de tributação do PIS/Cofins na Justiça, já havendo decisões judiciais favoráveis aos postos de combustíveis, fundamentadas em questões lógicas e de isonomia.

Postos de combustíveis que tenham na Justiça reconhecido o direito à exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da COFINS experimentarão um enorme impacto financeiro, que irá ser sentido até mesmo pelos consumidores finais, com a diminuição do valor do produto na bomba.

Neste artigo, vou tratar do direito dos postos de combustíveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

1. Como a Receita calcula o valor do PIS e da Cofins


Tanto o PIS quanto a COFINS são tributos federais, que têm como finalidade financiar programas sociais como o FGTS, o seguro desemprego e benefícios assistenciais, por exemplo.

De uma maneira simplificada, a base de cálculo tanto do PIS quanto da COFINS é a receita bruta da empresa. Noutras palavras, o valor que a empresa paga de PIS e COFINS é o equivalente à uma porcentagem da receita bruta dessa empresa naquele mês.

Dentro do conceito de receita bruta de uma empresa encontram-se todas as despesas operacionais da sua atividade, incluindo os impostos que foram pagos até que o produto seja vendido ou o serviço seja prestado ao consumidor final.

A grande discussão que teve fim no Supremo Tribunal Federal no ano de 2017 tratava da possibilidade de a Receita Federal incluir o ICMS, que está dentro da receita operacional bruta da empresa, na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pela forma em que são calculados esses Tributos pelo Fisco, o valor pago à título de ICMS é considerado na hora de se calcular o valor devido como PIS e COFINS, aumentando o montante a ser recolhido aos cofres públicos.

Em outras palavras, a empresa acaba pagando PIS e COFINS sobre o valor que já foi pago a título de ICMS e é essa forma de cobrança é que foi declarada inconstitucional pelo STF.

Pra saber mais a respeito do tema, recomendo fortemente que você leia assista esse vídeo, no qual tratei melhor sobre o tema:

Também escrevi um artigo a respeito, caso você prefira.

Vale lembrar que, embora o STF tenha decidido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal continua cobrando esses tributos da “forma antiga”.

Para conseguir pagá-los na forma decidida pelo Supremo, que é bem mais favorável, cada empresa precisa ajuizar uma ação independente.

A boa notícia é que, como o STF decidiu a questão sob a sistemática da Repercussão Geral, que ocorre quando a Corte reconhece a grande relevância do tema para todo o Brasil, todos os juízes de Primeira Instância deverão decidir de acordo com o que o STF manifestou.

2. Os postos de combustíveis possuem direito à essa nova forma de calcular esses tributos?


A nova forma de calcular o valor do PIS e da COFINS, sem considerar o valor pago de ICMS na base de cálculo dos tributos, é aplicável à todas as empresas que não sejam optantes pelo SIMPLES NACIONAL, não importando se optam pelo lucro real ou presumido.

Postos de combustíveis que sejam optantes pelo lucro real ou pelo lucro presumido podem (e devem) buscar na Justiça o direito de que sejam calculados o PIS e a COFINS pagos pelas refinarias sem a utilização do modelo “imposto sobre imposto” praticado pela Receita e já declarado inconstitucional pelo Supremo.

Algumas particularidades do sistema de tributação dos combustíveis devem observadas na hora de mover a ação.

3. Peculiaridades do sistema de tributação de combustíveis que devem ser observadas


Os postos de combustíveis, ao buscarem na Justiça o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, devem se atentar a peculiaridades no sistema de tributação dos seus produtos.

Isso porque a tributação do PIS e da COFINS dos combustíveis se dá pelo modelo monofásico.

De uma maneira simplificada, a consequência de um produto ter tributação em um modelo monofásico é que o valor total do tributo devido durante a sua cadeia de produção e circulação é recolhido, de uma única vez, pela indústria ou empresa equiparada a ela, que repassa esse valor no preço do produto. Os demais integrantes da cadeia não registram débitos desse imposto, apesar de suportarem sua repercussão econômica.

Esse é exatamente o caso dos combustíveis, que têm incidência monofásica de PIS e COFINS. É a refinaria que realiza o pagamento de todo o valor devido à título desses tributos durante toda a cadeia de produção e distribuição.

Mas o que ocorre na realidade é que a refinaria, após pagar todo o valor devido de PIS e COFINS, embute esse valor no preço dos combustíveis, que acaba sendo suportado pelos postos de combustíveis.

Em um primeiro momento, juízes entendiam que os postos de combustíveis não teriam legitimidade para questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo simples fato de constar, em seus balanços contábeis, alíquota 0 desses tributos, que foram recolhidos pelas refinarias e incluídos no valor do produto.

Com a evolução do entendimento a esse respeito, finalmente postos de gasolina têm obtido na Justiça o direito à nova forma de cálculo desses tributos.

Os argumentos favoráveis aos postos são óbvios e inquestionáveis. A real e única consequência da cobrança de PIS e COFINS de maneira monofásica é o repasse, pela refinaria, da parte do tributo que seria devido pelas distribuidoras e pelos postos, que é embutido no preço do combustível e só não é contabilizado como imposto por quem está no final da cadeia de distribuição do produto.

É evidente, portanto, que tanto a distribuidora quanto o varejista participam e sofrem a repercussão da cobrança desses tributos, cujo valor, pago pela refinaria, acaba majorando o preço dos combustíveis adquiridos.

Temos que levar em conta que, no regime monofásico de tributação, as alíquotas de PIS e COFINS cobradas da distribuidora são muito mais altas do que as que são cobradas de empresas que não estão fora desse regime.

Além disso, o ICMS que incide sobre combustíveis representa uma fatia considerável do valor final desses produtos. Portanto, o impacto da nova forma de calcular o PIS e a COFINS sobre o valor do combustível adquirido pelo varejista é enorme.

4. Conclusão

Embora os postos de combustíveis comercializem produtos cuja tributação ocorra de maneira monofásica, tendo a refinaria a responsabilidade de pagamento de todos os impostos devidos por todos os integrantes da cadeia de produção e distribuição, é inquestionável que os varejistas suportam os ônus desses tributos, embutidos no preço dos combustíveis.

Portanto, não há qualquer entrave para que consigam judicialmente o direito de verem excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins pagos pelas refinarias, o que acarretará grande diminuição no custo dos combustíveis adquiridos e comercializados.

O êxito dos postos de combustíveis nessas ações terá impacto para toda a população, com grande diminuição no preço final dos produtos vendidos ao consumidor final.

Considerando que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal já é irreversível, tenho que os varejistas de combustíveis devem questionar judicialmente esse direito o quanto antes.

Por fim, recomendo que você assista ao vídeo que gravei sobre esse tema


4 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

O colega focou a questão em cima de Postos de Combustíveis somente, mas entendo que pela lógica aplica-se a qualquer outra empresa de outro ramo que pague PIS e COFINS. Tá certo ?

Sim Ronaldo.
Com relação às empresas do regime plurifásico não há muita celeuma, pois houve a decisão do STF.

Mas muitos juízes ainda resistem à tese dos postos de combustíveis e demais empresas do regime monofásico, pois sua contabilidade não registra débitos de ICMS.

O objetivo do artigo é tratar dessa questão, abraçando a tese de que os postos de combustíveis suportam os ônus dos tributos e teriam direito à aplicação da tese.

Muito bacana, já atuo há algum tempo na recuperação de tributos, e já tinha ouvido falar nessa possibilidade. A única dúvida fica a respeito da legitimidade do posto de combustível em excluir o imposto da base de cálculo da refinaria, pois no caso, tem-se a substituição tributária. Como o Posto de combustível poderia ter a legitimidade em pedir a exclusão de um imposto que embora seja repassado ao produto final (combustível) se tal imposto é pago pela refinaria? Após trânsito em julgado o valor recuperado a ser pago por precatório, rpv ou compensação é destinado ao posto ou a refinaria?

Muito obrigado pelo excelente artigo, compreenderá meu estudo para o carnaval.

Abs

Obrigado pelos comentários Hélio!

Veja que boa parte da dificuldade da tese envolve razões políticas: a Petrobrás terá de participar ativamente do processo, tanto excluindo o ICMS da base de cálculo no futuro, quanto fornecendo demonstrativos contábeis relativos aos últimos 05 anos, para fins de cálculo da quota proporcional a cada um dos integrantes da cadeia de distribuição (refinaria - distribuidora - postos).

Em todo caso, acredito que todo o ônus dos tributos seja repassado aos postos, embutido no preço dos produtos.

Por ser uma empresa da União, os advogados que têm decisões favoráveis narram dificuldades no cumprimento.

Mas realmente é uma tese com maiores complicações do que ocorre no caso dos tributos plurifásicos.

Penso que deve ser considerada a possibilidade de que a Petrobrás seja incluída no processo, com determinação judicial para que cumpra eventual decisão positiva.

Abraço!

 

Danos Brumadinho: Acordo entre Vale e MG é questionado no STF

 

Danos Brumadinho: Acordo entre Vale e MG é questionado no STF

 (Imagem: Eduardo Anizelli/Folhapress)

fonte Migalhas

Duas entidades ligadas às pessoas atingidas, juntamente com o PSOL e o PT, sustentam que o processo de negociação descumpriu direitos fundamentais. sexta-feira, 12 de fevereiro de 2021

0 facebook twitter linkedin whatsapp e-mail comment Entidades e partidos ajuizaram ação pedindo que o STF garanta aos atingidos pelo rompimento da barragem em Brumadinho, em 2019, a participação "prévia, livre e informada" na negociação entre a Vale e o Estado de MG para acordo de reparação dos danos causados pelo desastre.

 A Anab - Associação Nacional dos Atingidos por Barragens e o MAM - Movimento pela Soberania Popular na Mineração, juntamente com o PSOL e o PT, pediram, liminarmente, que seja suspensa a homologação do acordo de indenização pactuado entre a empresa e o Estado, por ter sido conduzido, segundo eles, de forma inadequada, inclusive com o intermédio do TJ/MG e o aval das instituições de justiça do Estado. 

"A intenção de colocar um fim prematuro no processo de negociação com a empresa para reparação dos danos causados à sociedade tem colocado em xeque preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito", afirmam. (Imagem: Eduardo Anizelli/Folhapress) (Imagem: Eduardo Anizelli/Folhapress) Acordo inadequado Para as entidades e os partidos, o acordo anunciado é "rebaixado e insuficiente" para assegurar o financiamento de medidas de reparação integral dos danos socioambientais e socioeconômicos decorrentes do rompimento das barragens de rejeito de minério da mina do Córrego do Feijão. 

Isso porque o valor de R$ 37,68 bilhões fechado pela mineradora para indenizar o governo do estado pela tragédia é bem inferior aos R$ 54,6 bilhões previstos inicialmente para financiar as medidas de reparação. "Percebe-se, então, que o impedimento da participação das pessoas atingidas tinha o objetivo de impedir qualquer impugnação a um acordo que, evidentemente, não é adequado para assegurar a reparação integral dos danos", argumentam. 

Publicidade No mérito, pedem que, além da garantia de participação dos atingidos no processo de negociação, na decisão final sobre os termos do acordo e na assinatura, o Supremo determine que todos os at, judiciais e administrativos sejam públicos, com o levantamento da cláusula de confidencialidade imposta pelo Judiciário de Minas Gerais. Defendem, também, que é indispensável a prévia autorização da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais para a validade do acordo, por meio da aprovação de lei que autorize sua celebração em respeito às legislações aplicáveis ao orçamento público. 

Solicitam, por fim, que seja mantido o pagamento do auxílio emergencial às famílias de forma cautelar, enquanto durar o procedimento de consulta prévia das comunidades. Processo: ADPF 790 Informações: STF. Por: Redação do Migalhas Atualizado em: 12/2/2021 13:46 Compartilhar facebook twitter linkedin whatsapp e-mail comment Comentários 0 Comentarios curtir0 Lembrete: Os comentários não representam a opinião do Migalhas; a responsabilidade é do autor da mensagem. 

FONTE MIGALHAS 

Deixe seu comentário

Cláusulas Abusivas

 

 

Cláusulas Abusivas 

Wander Barbosa Advogados, Advogado Publicado por Wander Barbosa Advogados  

FONTE JUSBRASIL  

Quando o consumidor contrata bens ou serviços com uma grande empresa, eles geralmente apresentam a você um contrato de adesão para sua assinatura. São aqueles contratos que contêm cláusulas elaborado por apenas uma das partes (empresa provedor do bem ou serviço), enquanto o outro (consumidor) simplesmente aceita ou rejeita o contrato na sua totalidade.   

As cláusulas abusivas são um dos temas importantes nas relações de consumo, tendo efeitos macroeconômicos nos contratos civis e comerciais, representando prejuízos aos consumidores e acarretando custos econômicos e sociais. Uma primeira definição de cláusula abusiva seria aquela cujo conteúdo vai contra os requisitos da boa-fé do consumidor e que, em detrimento do consumidor, produz um desequilíbrio significativo e injustificado das obrigações contratuais e pode ou não assumir o caráter de uma condição geral, visto que também pode ocorrer em contratos privados quando não houver negociação individual de suas cláusulas, ou seja, nos contratos de adesão privados Mesmo você lendo o contrato inteiro ao fechar um negócio, isso não te isenta de problemas futuros, afinal nem sempre é possível identificar quando os direitos e garantias não estão sendo lesados ou não. Então pode ocorrer de se deparar com alguma clausula abusiva, assim como o caso de uma consumidora que pagava juros de 800% em empréstimo e foi ressarcida mediante a ação judicial, assim como diz o artigo a seguir: 

“Uma consumidora de Santa Catarina que contraiu e pagava regularmente três contratos de empréstimo pessoal, com juros anuais entre 132% e 837%, vai ter limitação dessas taxas e também será ressarcida pelos valores abusivos pagos anteriormente nessas transações financeiras. A decisão é da juíza de Direito substituta Olívia Carolina Germano dos Santos, em cooperação na 1ª vara Cível da comarca de Canoinhas. Após solicitar ajuda profissional, a mulher verificou a existência de cláusulas abusivas. Nos autos, ficou comprovado que as taxas de juros remuneratórios dos contratos firmados pela consumidora estão excessivamente acima da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central para operações na seara dos empréstimos pessoais. 

Além disso, as financiadoras vão ter que devolver os valores pagos anteriormente pela mulher, corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE a partir de cada desembolso indevido, com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, o que poderá ser usado para saldar débitos. Na decisão, a juíza determina a limitação do percentual de juros remuneratórios às taxas médias de mercado informadas pelo Bacen para operações de crédito, que não podem ultrapassar 132,08% ao ano. “As financiadoras também não poderão inscrever o nome da mulher nos cadastros de inadimplentes em relação aos contratos”, decidiu a magistrada. Nos autos, a juíza menciona o artigo 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, que possibilita a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 

“ Percebe-se o quão importante a análise de um profissional qualificado para auxiliar nesses trâmites, identificando o abuso e assim tratando da forma que o consumidor seja ressarcido do dano causado por esse tipo de abuso. Como agir diante de uma cláusula abusiva? No caso de ser celebrado um contrato em que seja definido um ponto que cause prejuízo ao utilizador ou que conduza a uma situação de desequilíbrio, trata-se, sem dúvida, de uma cláusula abusiva. Conforme estabelece a lei, as cláusulas leoninas são “nulas e sem efeito e serão consideradas como não colocadas”. Numa situação dessas características, será necessário denunciar os fatos pelos tribunais. Aceita a reclamação para tramitação, o juiz convocará as partes a audiência para apurar a nulidade ou não da cláusula considerada inadmissível. 

 Caso seja declarada a nulidade do referido ponto, o resto do contrato continuará a aplicar-se às partes, sempre que possível, sem inclusão dos requisitos considerados ilegais. Isso significa que embora as cláusulas abusivas não produzam qualquer efeito, o resto do contrato não afetado por elas continuará a ser vinculativo para as partes. É importante ressaltar que a declaração de cláusula leonina só pode ser feita por juiz. Isso significa que mesmo que a parte lesada perceba a injustiça uma vez que o contrato seja assinado, ela não poderá modificar a situação de forma independente, mas será necessário ir a um tribunal para avaliar as circunstâncias de cada caso específico. 

Porém, antes de assinar um contrato, é aconselhável revisar todos os pontos para detectar previamente se há alguma cláusula abusiva. Nesse caso, é melhor não assinar e tentar negociar a modificação do contrato. Em ambos os casos, é importante contar com um advogado especializado para fazer a assessoria de qualidade que ajude a identificar possíveis cláusulas abusivas e iniciar os procedimentos necessários para obter uma resolução de acordo com a lei. 

 Wander Barbosa Advogados, Advogado Wander Barbosa Advogados Advocacia que resolve! Sócio Fundador do escritório Wander Barbosa Advogados Associados. Pós Graduado/Especialista em Processo Civil Especialização em Recuperação Judicial em Falências - Escola Paulista da Magistratura Pós Graduado/Especialista em Direito Penal 408 PUBLICAÇÕES 113 SEGUIDORES Logo do Jusbrasil com acesso para a página inicial Campo de busca do Jusbrasil Cadastre-se Entrar 0 Comentários Faça um comentário construtivo para esse documento. 

FONTE JUSBRASIL

Durante a pandemia resolvemos morar juntos, agora é namoro ou união estável?" Depende!

"Durante a pandemia resolvemos morar juntos, agora é namoro ou união estável?" 

 

Depende! Saiba mais sobre o contrato de namoro, um dos instrumentos indicados para distinguir namoro de união estável entre casais que coabitam durante a pandemia. Chrystiene Queiroz, Advogado Publicado por Chrystiene Queiroz  

FONTE JUSBRASIL  

Quantos casais você viu ou ouviu dizendo que "juntaram" durante a pandemia do Coronavírus? Acredito que muitos!  


Por causa da pandemia que exigiu de todos o isolamento social, inúmeros casais de namorados resolveram facilitar o convívio e passaram a coabitar a mesma casa, ato que confundiu a compreensão social e judicial sobre a diferença entre namoro e união estável. O namoro qualificado, termo jurídico, é aquele relacionamento amoroso com convivência contínua, pública e duradoura, mas sem a intenção de constituir família, fator esse determinante para classificar os envolvidos como companheiros de união estável. O contrato de namoro é então o documento ideal para os casais que visam deixar claro que a relação amorosa e a coabitação trata-se apenas de um namoro e que não há qualquer intenção de formarem família. 

Nele o casal poderá incluir cláusulas que façam sentido para a relação, como por exemplo: renúncia quanto à vontade de constituir família, se irão morar juntos ou não, sobre viagens, presentes, incluir prazo e até sobre fidelidade. Mesmo não havendo uma forma especial para sua elaboração, é necessário que ele seja pactuado entre maiores de idade com plena capacidade civil e que seja lavrado perante um Tabelião de Notas. O Poder Judiciário brasileiro tem entendido que o namoro duradouro é diferente de união estável, mesmo quando o casal divide o mesmo lar, sendo então o contrato de namoro um instrumento indicado para resguardar direitos e expressar a vontade do casal em determinadas situações, como por exemplo em caso de término do namoro, momento em que não se poderá falar em pensão, partilha de bens ou herança, pois namoro não gera efeito jurídico patrimonial. 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E EXTINÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS E ALIMENTOS. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DO INTUITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. NAMORO QUALIFICADO PELA COABITAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO.  

1. A união estável se configura pela convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sendo que o fato de as partes coabitarem por determinado período não induz, inexoravelmente, à configuração da união estável. 2. O que distingue a união estável de outras relações em que há afetividade, intimidade e duração prolongada no tempo é o intuito de constituir uma vida em família (affectio societatis familiar), assim entendida como um projeto de convivência estreita e diuturna com compartilhamento de todas as questões no âmbito social, comunitário e familiar. 3. In casu, as provas coligidas ao processo não comprovaram a existência da união estável entre o Apelante/A. e a Apelada/R..(TJGO, Apelação (CPC) 5321884-83.2016.8.09.0051, Rel. OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE, 5ª Câmara Cível, julgado em 12/02/2019, DJe de 12/02/2019)” 

 

Sugere-se que, mesmo diante de sua simplicidade, o contrato de namoro seja redigido por um advogado familiarista para que traga mais segurança para as partes, que irá elaborá-lo com integridade absoluta as cláusulas que retratam o relacionamento sob pena de ser considerado fraudulento e ter sua invalidade declarada. Dessa forma, mesmo não sendo muito popular, o contrato de namoro tende a ser utilizado cada vez mais entre casais e no âmbito judiciário com a intenção de servir como meio de prova na distinção se o namoro trata-se de uma das suas espécies – simples/qualificado - ou se trata realmente de uma união estável. Chrystiene Queiroz, Advogado Chrystiene QueirozPRO Advogada atuante nas áreas Cível e Família. Pós-Graduada em Civil e Processo Civil pela Atame/Go. Secretária Adjunta da Comissão de Mediação e Conciliação e Membro da Comissão de Direito da Família e Sucessões da OAB/Goiás. 

FONTE  Jusbrasil 

FAÇA UM COMENTÁRIO

segunda-feira, 8 de fevereiro de 2021

Jurisprudência: 60 teses do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a Lei de Drogas

 

Jurisprudência: 60 teses do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a Lei de Drogas


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) lançou, nos últimos meses, quatro edições da Jurisprudência em Teses (nºs 45, 60, 123, 126) sobre a Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). No total, são 60 teses. Confira a seguir os entendimentos fixados pelo STJ:


1) Com o advento da Lei n. 11.343/2006, não houve descriminalização da conduta de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, mas mera despenalização.

2) A condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento legal idôneo para majorar a pena.

3) O princípio da insignificância não se aplica aos delitos de tráfico de drogas e porte de substância entorpecente para consumo próprio, pois trata-se de crimes de perigo abstrato ou presumido.

4) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula n. 512/ STJ)

5) Reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

6) A utilização da reincidência como agravante genérica e circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico não caracteriza bis in idem.

7) Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas nos arts. 33 e 59 do Código Penal.

8) É possível a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.

9) O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes hediondos e equiparados, praticados antes do advento da Lei n. 11.464/07, deve ser o previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, qual seja, 1/6; posteriormente, passou-se a exigir o cumprimento de 2/5 da pena pelo réu primário e 3/5 pelo reincidente.

10) É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula 501/STJ)

11) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência.

12) O delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda.

13) O parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 exige o cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional nos casos de condenação por associação para o tráfico (art. 35), ainda que este não seja hediondo, sendo vedado o benefício ao reincidente específico.

14) O § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 traz tipo específico para aquele que fornece gratuitamente substância entorpecente a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem e, por se tratar de norma penal mais benéfica, deve ser aplicado retroativamente.

15) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.(Súmula n. 528/STJ)

16) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob pena de caracterizar bis in idem.

17) A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.

18) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.

19) Não é cabível a concessão de indulto ao crime de tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

20) A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.

21) O agente que transporta entorpecente no exercício da função de ”mula” integra organização criminosa, o que afasta a aplicação da minorante estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

22) É possível que a causa de diminuição estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 seja fixada em patamar diverso do máximo de 2/3, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida.

23) O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga.

24) A Lei n. 11.343/06 aboliu a majorante da associação eventual para o tráfico prevista no artigo 18, III, primeira parte, da Lei n. 6.368/76.

25) A incidência de mais de uma causa de aumento prevista no art. 40 da Lei n. 11.343/06 não implica a automática majoração da pena acima do mínimo (2/3) na terceira fase, pois a sua exasperação exige fundamentação concreta.

26) O art. 40 da Lei n. 11.343/06 conferiu tratamento mais favorável às causas especiais de aumento de pena, devendo ser aplicado retroativamente aos delitos cometidos sob a égide da Lei n. 6.368/76.

27) Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.

28) Não há bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06) com as condutas de importar e exportar previstas no caput do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto o simples fato de o agente trazer consigo a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico.

29) Configura-se a transnacionalidade do tráfico de drogas com a comprovação de que a substância tinha como destino ou origem outro país, independentemente da efetiva transposição de fronteiras.

30) Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados , sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

31) As condutas anteriormente descritas no art. 12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/76 foram mantidas pela nova Lei de Drogas, razão pela qual não há que se falar em abolitio criminis.

32) A inobservância do rito procedimental que prevê a apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia gera nulidade relativa desde que demonstrados eventuais prejuízos suportados pela defesa.

33) É dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes na modalidade guardar ou ter em depósito.

34) A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e, quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal LEP (Lei n. 7.210/84).

35) A comprovação da materialidade do delito de posse de drogas para uso próprio (artigo 28 da Lei n.11.343/06) exige a elaboração de laudo de constatação da substância entorpecente que evidencie a natureza e a quantidade da substância apreendida.

36) O laudo pericial definitivo atestando a ilicitude da droga afasta eventuais irregularidades do laudo preliminar realizado na fase de investigação.

37) O laudo de constatação preliminar da substância entorpecente constitui condição de procedibilidade para apuração do crime de tráfico de drogas.

38) O crime de financiar ou custear o tráfico ilícito de drogas (art. 36 da Lei n. 11.343/2006) é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico e que se limita a fornecer os recursos necessários para subsidiar as infrações a que se referem os art. 33, caput e § 1º, e art. 34 da Lei de Drogas.

39) O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação.

40) O crime de colaboração com o tráfico, art. 37 da Lei n. 11.343/2006, é um tipo penal subsidiário em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa destinados à prática de qualquer dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas.

41) O rol previsto no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 não deve ser encarado como taxativo, pois o objetivo da lei é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa.

42) A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza objetiva e se aplica em função do lugar do cometimento do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que o crime visava a atingir os frequentadores desses locais.

43) A incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/2006 pode ser excepcionalmente afastada na hipótese de não existir nenhuma indicação de que houve o aproveitamento da aglomeração de pessoas ou a exposição dos frequentadores do local para a disseminação de drogas, verificando-se, caso a caso, as condições de dia, local e horário da prática do delito.

44) Para a caracterização da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior de veículo público, não bastando, para a sua incidência, o fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e de transporte da substância ilícita.

45) A incidência da majorante da segunda parte do inciso III do art. 18 da Lei n. 6. 368/1976 – “visar [o crime] a menores de 21 (vinte e um) anos” -, segue contemplada no art. 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas – “sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente” -, não restando configurada a abolitio criminis.

46) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. (Súmula n. 492/STJ)

47) Configura ofensa ao princípio da proteção integral a aplicação de medida de semiliberdade ao adolescente pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

48) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do juizado especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei de Drogas não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.

49) A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 admite tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo.

50) O crime de financiar ou custear o tráfico ilícito de drogas (art. 36 da Lei n. 11.343/2006) é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico e que se limita a fornecer os recursos necessários para subsidiar as infrações a que se referem os art. 33, caput e § 1º, e art. 34 da Lei de Drogas.

51) O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação.

52) O crime de colaboração com o tráfico, art. 37 da Lei n. 11.343/2006, é um tipo penal subsidiário em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa destinados à prática de qualquer dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas.

53) O rol previsto no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 não deve ser encarado como taxativo, pois o objetivo da lei é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa.

54) A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza objetiva e se aplica em função do lugar do cometimento do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que o crime visava a atingir os frequentadores desses locais.

55) A incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/2006 pode ser excepcionalmente afastada na hipótese de não existir nenhuma indicação de que houve o aproveitamento da aglomeração de pessoas ou a exposição dos frequentadores do local para a disseminação de drogas, verificando-se, caso a caso, as condições de dia, local e horário da prática do delito.

56) Para a caracterização da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior de veículo público, não bastando, para a sua incidência, o fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e de transporte da substância ilícita.

57) A incidência da majorante da segunda parte do inciso III do art. 18 da Lei n. 6. 368/1976 – “visar [o crime] a menores de 21 (vinte e um) anos” -, segue contemplada no art. 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas – “sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente” -, não restando configurada a abolitio criminis.

58) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. (Súmula n. 492/STJ)

59) Configura ofensa ao princípio da proteção integral a aplicação de medida de semiliberdade ao adolescente pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

60) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do juizado especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei de Drogas não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.
_______________________________________

Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?

Então, siga-nos no Facebook e no Instagram.

Disponibilizamos conteúdos diários para atualizar estudantes, juristas e atores judiciários.
_______________________________________

Por Canal Ciências Criminais
O Canal Ciências Criminais é um portal jurídico de notícias e artigos voltados à esfera criminal, destinado a promover a atualização do saber aos estudantes de direito, juristas e atores judiciários.
Fonte: Canal Ciências Criminais

 

Direito de Acesso aos Dados Pessoais e às Informações em Redes Sociais



Publicado por Oscar Valente Cardoso

Entre os direitos previstos na LGPD, o titular tem o direito de saber especificamente quais são os seus dados objeto de tratamento pelo controlador (art. 18, II, da LGPD).

Isso leva ao dever do controlador de manter os dados estruturados e disponíveis para, quando for requerido, prestar essa informação de forma clara e gratuita ao titular.

O direito de acesso aos dados deixa claro que os dados pessoais pertencem a uma pessoa e são reflexos da sua personalidade, logo, podem ser verificados pelo titular a qualquer momento e independentemente da imposição de condições pelo controlador.

Uma questão que deve gerar controvérsias (e ações judiciais) diz respeito à abrangência dos dados que devem ser fornecidos pelo controlador: apenas os dados coletados do titular ou também os dados extraídos deles? Além disso, o titular tem direito de saber quais as informações que o controlador extraiu desses dados?

Recentemente, o Tribunal Regional Superior de Viena (Oberlandesgericht Wien), na Áustria, condenou o Facebook ao pagamento de uma compensação por danos morais de 500 euros e ao cumprimento de obrigação de fazer, para dar acesso completo a um usuário de todos os dados mantidos sobre ele. Ou seja, não apenas os dados dele, mas também dados do titular extraído de outras fontes (outros titulares, dados, terceiros etc.) e, além disso, de informações extraídas dos dados e para quem o Facebook as repassou. Por exemplo, a categoria “atividades fora do Facebook” contém diversos aplicativos e sites que fornecem dados para a rede social, mesmo que o titular não seja um usuário dela.

Assim, o tribunal concluiu que as ferramentas disponibilizadas pelo Facebook aos usuários não apresentam efetivamente todos os dados objeto de tratamento pela rede social.

O GDPR da União Europeia regula os direitos do titular em seu Capítulo III (arts. 12/23) e o art. 13 prevê especificamente o dever de fornecimento de dados pessoais e de informações (mas não menciona expressamente o direito de acesso às informações extraídas dos dados pessoais).

Por sua vez, a LGPD faz referência no art. 18 apenas aos dados do titular tratados pelo controlador. De outro lado, o art. 19, § 2º, da LGPD, prevê que o controlador deve fornecer “as informações e os dados” ao titular.

Assim, a LGPD não trata de forma clara o objeto do direito do titular: em princípio, tem o direito de acesso apenas aos seus dados pessoais, mas podem existir situações em que esse direito também permitirá o acesso às informações (por exemplo, para exercer o direito de revisão às decisões automatizadas, com base no art. 20 da LGPD).

De outro lado, como limite ao exercício de esse direito, as informações extraídas dos dados pessoais pelos controladores podem se enquadrar no segredo industrial ou comercial, também protegido pela LGPD (arts. 6º, VI; 9º, II; 10, § 3º; 18, V; 19, II e § 3º; 20, §§ 1º e 2º; 38; 48, § 1º, III; 55-J, II, X e § 5º).

Logo, é um assunto não regulado de forma clara pela LGPD, que poderá ser objeto de regulamentação pela ANPD e, eventualmente, será discutido em processos judiciais.

Professor, Palestrante, Autor de Livros e Artigos, Doutor em Direito e Juiz Federal
FONTE  JUSBRASIL