OS DIREITOS DAS EMPREGADAS DOMÉSTICAS E A DIFERENCIAÇÃO ENTRE EMPREGADA
DOMÉSTICA E DIARISTA.
Publicado em 10/2014. ASSUNTOS:
Análise sobre os principais direitos
das empregadas domésticas que estão em vigência e sobre a caracterização da
relação de emprego.
Nota: Estou utilizando neste artigo o
termo “empregada doméstica” (no feminino) apenas para facilitar a leitura e a
busca por assunto, uma vez que, em sua maioria, o trabalho doméstico é
realizado por mulheres, porém não há diferenciação normativa ou trabalhista
quanto ao sexo das empregadas domésticas, nem poderia, devido ao direito à
igualdade constitucionalmente protegido pelo artigo 5º, caput e art. 7º, XXX,
CF/88.
Muito tem se falado sobre a questão dos
“novos” direitos das Empregadas Domésticas e as consequências destes para a
relação patrão-empregado no dia a dia. Muitas pessoas já optaram pela dispensa
de suas empregadas domésticas em troca da contratação do trabalho de diaristas.
No entanto, ainda verificamos que existem várias dúvidas como: quais são os
direitos que estão em vigência; por quantos dias a diarista poderá trabalhar
sem que isso implique o reconhecimento do vínculo etc. Este artigo tem o
objetivo de elucidar estas dúvidas e trazer segurança aos leitores
interessados, por isso versará sobre os principais direitos das empregadas
domésticas que estão em vigência e sobre a caracterização da relação de
emprego.
DEFINIÇÃO E REGULAMENTAÇÃO
Empregada Doméstica, segundo a Lei
5.859, de 11 de dezembro de 1972, é aquela“que presta serviços de natureza
contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito
residencial destas” (art. 1º).
A profissão é regulamentada pela lei
citada acima, que foi modificada em 1967 (Decreto 60.466), 1980 (Lei 6.887),
1989 (Decreto 97.968), 1990 (Lei 7.998), 2001 (Lei 10.208), 2006 (Lei 11.324)
e, recentemente, em abril de 2014 (Lei 12.964/2014).
Entre as normas mencionadas, as mais
recentes, de 2001, 2006 e 2014 trouxeram às empregadas domésticas os direitos:
ao recebimento de depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); ao
recebimento de seguro-desemprego; à vedação de descontos em seu salário por
fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia; ao gozo de férias
anuais remuneradas; à vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da
empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco)
meses após o parto; e à aplicação de multa ao empregador que descumprir o que
foi determinado pela Lei 5.859/1972.
Além da Lei 5.859/1972, as empregadas
domésticas também têm seus direitos protegidos pela Constituição
Federal (CF/88) e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Quanto a esta última, não é demais ressaltar que é patente a discussão
doutrinária e jurisprudencial sobre quais dispositivos deverão ser aplicados à
categoria, em função da previsão do artigo 7º, alínea a, da referida norma.
CONTRATAÇÃO
Segundo o artigo 2º da Lei 5.859/1972,
no ato de sua admissão a empregada doméstica deverá apresentar, ao seu
empregador, a sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); atestado de
boa conduta; e atestado de saúde (este último a critério do empregador).
A CTPS da empregada doméstica deverá
ser devidamente anotada pelo empregador, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas
após a sua entrega, constando, de maneira específica, as condições do contrato
de trabalho, a data de admissão, o salário ajustado e as condições especiais
contratadas (art. 5º do Decreto 71.885/ 1973, e art. 29 da CLT). Deve-se frisar
que a data de admissão a ser considerada é a data do primeiro dia de trabalho
da empregada doméstica, mesmo em contrato de experiência.
SALÁRIO
A Constituição Federal garante, também
às empregadas domésticas,o direito ao recebimento de salário, nunca inferior ao
salário-mínimo fixado em lei (Art. 7º, parágrafo único c/c incisos IV e VII da
Constituição Federal).
É aplicável também à classe, o
Princípio da Irredutibilidade Salarial, previsto pelo artigo 7º, parágrafo
único c/c inciso VI da Constituição Federal. Isso significa que o empregador
não poderá reduzir o salário da empregada doméstica, salvo se isso for definido
por meio de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
A Constituição Federal também prevê
para as empregadas domésticas o direito à remuneração do trabalho noturno
superior à do diurno; à proteção do salário na forma da lei, constituindo crime
sua retenção dolosa; e à remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal (art. 7º, parágrafo único c/c
incisos IX, X e XVI).
A empregada doméstica também tem direito
ao recebimento de 13º (décimo terceiro) salário, concedido anualmente, em duas
parcelas, sendo: a primeira, entre os meses de fevereiro e novembro, no valor
correspondente à metade do salário do mês anterior, e a segunda, até o dia 20
de dezembro, no valor da remuneração de dezembro, descontado o adiantamento
feito. Se a empregada quiser receber o adiantamento, por ocasião das férias,
deverá requerer no mês de janeiro do ano correspondente (Art. 7º, parágrafo
único c/c inciso VIII, da Constituição Federal; Lei 4.090/1962; e Decreto
57.155/1965).
A Lei 5.859/1972 determina, em seu
artigo 2º-A, que o empregador não poderá efetuar descontos no salário da
empregada doméstica por fornecimento de alimentação, vestuário e higiene. Os
descontos referentes à moradia somente poderão ocorrer no caso da empregada
doméstica residir em local diverso da residência em que ocorrer a prestação de
serviço, e desde que o desconto tenha sido expressamente acordado entre
empregada e empregador.
A citada lei favorece um pouco o
empregador quando preleciona, no parágrafo 2º do artigo 2º-A, que as despesas
com alimentação, vestuário, higiene e moradia não terão natureza salarial nem
se incorporarão à remuneração para quaisquer efeitos, o que limita os gastos do
empregador quanto ao pagamento de reflexos salariais em uma possível ação
judicial. Por outro lado, tal previsão incentiva o fornecimento de tais
utilidades à doméstica, o que lhe é benéfico.
BENEFÍCIOS
O Decreto 95.247/1987, que regulamentou
a Lei 7.418/1985, incluiu como beneficiária do Vale-transporte (art. 1º, II) a
empregada doméstica. Assim, é devido à empregada doméstica, quando da
utilização de transporte coletivo (urbano, intermunicipal ou interestadual com
características semelhantes ao urbano) para deslocamento residência/trabalho e
vice-versa, o fornecimento de vales-transporte pelo empregador. Para tanto, a
empregada deverá declarar expressamente a quantidade de vales necessária para o
efetivo deslocamento (art. 7º, I e II do Decreto 95.247/1987).
Ao empregador, é necessário lembrar a
importância do arquivamento desta declaração para uma possível ação judicial em
que se pleiteie a incorporação do benefício ao salário, uma vez que, estando
documentada a utilização do vale para deslocamento, o benefício não poderá ser
identificado como de natureza salarial (art. 7º, §2º, Decreto 95.247/1987).
JORNADA
A duração do trabalho normal das
empregadas domésticas, a teor do artigo 7º, parágrafo único c/c inciso XIII da
Constituição Federal, não poderá ser superior a 8 (oito) horas diárias e 44
(quarenta e quatro) semanais, sendo facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.
Deve-se frisar, que a compensação de
jornada pode ser acordada individualmente entre empregador e empregada
doméstica, dispensando a realização de Acordo ou Convenção Coletiva de
Trabalho, conforme interpretação do Tribunal Superior do Trabalho definida na
súmula 85:
Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o
item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I. A compensação de jornada de
trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou
convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para
compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido
contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das
exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada
mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal,
sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte -
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras
habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as
horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas
extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a
mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 -
inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta
súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”,
que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Ressalto, neste ponto, que os
empregadores que tem empregadas domésticas que dormem na casa onde trabalham
deverão adequar a jornada das suas funcionárias à jornada definida
constitucionalmente, inclusive respeitando, por consequencia, os intervalos
intrajornada de, no mínimo, 1 (uma) hora (art. 71, CLT) e interjornada de, no
mínimo, 11 (onze) horas (art. 66, CLT), além do descanso semanal remunerado de
24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos (art.
7º, parágrafo único c/c inciso XV, CF/88 e art. 67, CLT).
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS
A empregada doméstica tem direito ao
gozo de repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, nos termos
previstos pelo arigo 7º, parágrafo único c/c inciso XV, da Constituição Federal
e artigo 67 da CLT.
A Lei 605/1949, que regulamenta o
repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e
religiosos, excluiu, até meados de 2006, as empregadas domésticas dos destinatários
dos direitos por ela estipulados. Portanto, até a publicação e vigência da Lei
11.324/2006, que revogou a alínea “a” do artigo 5º da Lei 605/1949, as
empregadas domésticas não tinham direito descanso em feriados civis e
religiosos. Atualmente, caso haja trabalho pela empregada doméstica em feriado
civil ou religioso, o empregador deverá proceder com o pagamento do dia em
dobro ou conceder uma folga compensatória em outro dia da semana (art. 9º, Lei
605/49).
FÉRIAS
Tanto a Constituição Federal quanto a
Lei 5.859/1972 garantem à empregada doméstica o direito ao gozo de férias
anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do que o salário
normal (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XVII, CF/88 e art. 3º, Lei
5.859/1972).
Ademais, em que pesem as discussões
doutrinárias e jurisprudenciais sobre a aplicabilidade ou não dos preceitos da
CLT às empregadas domésticas, em razão da Convenção nº 132 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), promulgada pelo Decreto Presidencial nº
3.197/1999, quanto às férias, também serão aplicadas à empregada doméstica as
disposições dos artigos 129 a 153 da CLT, uma vez que a Convenção citada, em
seu artigo 2, parágrafo 1, prevê expressamente que a mesma “aplicar-se-á a todas
as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos”.
As férias, com duração de 30 (trinta)
dias (art. 3º, Lei 5.859/1972), deverão ser concedidas à empregada doméstica
nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que ela completar o período de 12
(doze) meses de trabalho, para a mesma pessoa ou família.
Pela disposição do artigo 143 da CLT, a
empregada doméstica tem direito à conversão de 1/3 (um terço) do valor das
férias em abono pecuniário (suposta “venda das férias”), desde que requeira até
15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo (art. 143, §1º, CLT).
Tanto o valor da remuneração das
férias, quanto do abono pecuniário (no caso de conversão/”venda” das férias)
deverá ser pago à empregada até 2 (dois) dias antes do início do respectivo
período de gozo (art. 145, CLT).
No término do contrato de trabalho, a
empregada doméstica terá direito a férias proporcionais, independentemente da
forma de desligamento, mesmo que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze)
meses (arts. 146 a 148, CLT).
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO
A Constituição Federal, no parágrafo
único do seu artigo 7º, prevê o direito da empregada doméstica ao recebimento
de depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (7º, III, CF/88).
Entretanto, a inclusão do trabalhador doméstico no FGTS passou a ser uma opção
do empregador a partir da edição do Decreto nº 3.361/2000. Assim, a Lei
5.859/1972, traz o direito apenas como uma faculdade, em seu artigo 3º-A.
Porém, havendo a inclusão, o empregador não poderá mais deixar de contribuir
com o FGTS da sua empregada doméstica.*
Há quem defenda que, com a publicação
da Emenda Constitucional 72/2013, o FGTS já teria se tornado obrigatório,
independendo de outra regulamentação para este fim, utilizando como
fundamentação o Princípio da Máxima Eficácia das Normas Constitucionais. Porém,
este entendimento não teve muita receptividade pelo Tribunal Superior do Trabalho
que majoritariamente entende pela faculdade da inclusão.
PREVIDÊNCIA - INSS
O parágrafo único do artigo 7º da
Constituição Federal garante à empregada doméstica o direito a sua integração
na previdência social. Ademais, a Lei 5.859/1972 também dispõe neste mesmo
sentido quanto ao tema em seus artigos 4º a 6º.
Quanto aos valores de contribuição,
deverá ser aplicada a Lei 8.212/1991, que é norma posterior e específica quanto
à Previdência Social, além de mencionar expressamente a sua destinação às
empregadas e empregadores domésticos.
Assim, as empregadas domésticas são
seguradas obrigatórias da Previdência Social, devendo tanto o empregador,
quanto a empregada doméstica contribuírem ao custeio daquela, recolhendo, até o
dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da competência (art. 30, inciso V c/c
inciso II, Lei 8.212/1991).
A porcentagem de contribuição variará
de acordo com a remuneração da empregada doméstica (art. 28, II, Lei
8.212/1991).
A contribuição da empregada doméstica
será: de 8% (oito por cento), caso a sua remuneração seja de até R$ 1.317,07
(mil trezentos e dezessete reais e sete centavos); de 9% (nove por cento), se a
sua remuneração for de R$ 1.317,08 (mil trezentos e dezessete reais e oito centavos)
a R$ 2.195,12 (dois mil, cento e noventa e cinco reais e doze centavos); e de
11% (onze por cento), caso a sua remuneração seja de R$ 2.195,13 (dois mil,
cento e noventa e cinco reais e treze centavos) a R$ 4.390,24 (quatro mil,
trezentos e noventa reais e vinte e quatro centavos) (art. 20, Lei 8.212/1991).
A contribuição do empregador doméstico
não varia, sendo sempre de 12% (doze por cento) sobre o valor da remuneração de
sua empregada doméstica (art. 24, caput, Lei 8.212/1991).
AUXÍLIO DOENÇA
As empregadas domésticas terão direito
ao recebimento de auxílio-doença, pago pelo INSS, a partir do primeiro dia de
afastamento, mediante requerimento no prazo máximo de 30 (trinta) dias do
início da incapacidade. Após o 30º (trigésimo) dia do afastamento da atividade,
o auxílio-doença só será concedido a contar da data de entrada do requerimento
(art. 71 a 80, Decreto 3.048/ 1999).
LICENÇAS MATERNIDADE E PATERNIDADE
A empregada doméstica gestante tem
direito à licença pelo período de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do
emprego e do salário (art. 7º, parágrafo único c/c XVIII, CF/88).
O início do afastamento do trabalho é
determinado por atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou
por médico particular. Poderá ser requerido no período entre 28 (vinte e oito)
dias antes do parto e a data de sua ocorrência. Segundo o artigo 93-A do
Decreto 3.048/1999, a licença-gestante também será devida à segurada que adotar
ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos seguintes termos: se a
criança tiver até 1 (um) ano de idade, a licença será de 120 (cento e vinte)
dias; se a criança tiver de 1 (um) a 4 (quatro) anos, a licença será de 60
(sessenta) dias; e se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, a licença
será de 30 (trinta) dias. Cabe mencionar que há entendimento no sentido do
prazo de licença-maternidade também ser de 120 (cento e vinte) dias no caso de
adoção, em função do disposto no artigo 392-A da CLT.
O salário-maternidade será pago pela
Previdência Social, nos termos do artigo 73 da Lei 8.212/1991,
independentemente do tempo de serviço exercido, conforme determinação do artigo
30, inciso II, do Decreto 3.048/1999.**
A Constituição também garante ao
empregado doméstico que for pai o direito à licença, sendo esta de 5 (cinco)
dias corridos, a contar da data do nascimento do(a) filho(a) (art. 7º,
parágrafo único c/c inciso XIX, CF/88 e art. 10, § 1º, Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias).
DISPENSA, AVISO PRÉVIO E ESTABILIDADE
As empregadas domésticas tem, garantido
pela Constituição Federal, o direito a uma relação de emprego protegida contra
despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, parágrafo único c/c inciso I,
CF/88).
Portanto, no caso de dispensa
arbitrária ou sem justa causa, toda empregada doméstica, com a Emenda
Constitucional 72/2013, passa a ter direito à indenização compensatória de 40%
(quarenta por cento) do FGTS (art. 10, I, Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias e art. 18, §1°, Lei 8.036/90).
A Lei 5.859/1972, no parágrafo 2º do
seu artigo 6º-A, determina que serão consideradas justa causa as hipóteses
previstas no artigo 482 da CLT, com exceção das alíneas c e g e do seu
parágrafo único. Portanto, ensejarão dispensa da empregada doméstica por justa
causa trabalhista:
- o ato de improbidade (art. 482, alínea a,
CLT);
- a incontinência de conduta ou mau procedimento
(art. 482, alínea b, CLT);
- a condenação criminal do empregado, passada em
julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (art. 482,
alínea d, CLT);
- a desídia no desempenho das respectivas
funções (art. 482, alínea e, CLT);
- a embriaguez habitual ou em serviço (art. 482,
alínea f, CLT);
- o ato de indisciplina ou de insubordinação
(art. 482, alínea h, CLT);
- o abandono de emprego (art. 482, alínea i,
CLT);
- o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado
no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas
condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art.
482, alínea j, CLT);
- o ato lesivo da honra ou da boa fama ou
ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, alínea
k, CLT); e
- a prática constante de jogos de azar (art.
482, alínea l, CLT).
Às empregadas domésticas dispensadas,
sem justa causa, a Constituição Federal também garante o direito ao aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta dias)
(art. 7º, parágrafo único c/c inciso XXI, CF/88).
Assim, quando uma das partes quiser rescindir
o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência
mínima de 30 (trinta) dias. Frise-se que o comando vale tanto para o
empregador, quanto para a empregada.
Caso seja a empregada dispensada do
cumprimento do período de aviso, o empregador deverá efetuar o pagamento
relativo, computando-o como tempo de serviço para efeito de férias e 13º
salário (art. 487, § 1º, CLT). Em contrapartida, a falta de aviso-prévio por
parte da empregada doméstica dá ao empregador o direito de descontar os
salários correspondentes ao respectivo prazo (art. 487, § 2º, CLT). É
importante lembrar que a conduta tomada referente ao aviso prévio, seja
cumprido ou indenizado, deverá constar expressamente no texto da carta de
dispensa do empregada.
Quanto à proporcionalidade do aviso
prévio considerando o tempo de serviço, o entendimento majoritário é no sentido
de que o prazo para a empregada se limitaria aos 30 (trinta) dias, não se
aplicando a esta a proporcionalidade do aviso, pela interpretação do artigo 1º
da Lei 12.506/2011 c/c Princípio do In Dubio Pro Operario.
A empregada doméstica gestante tem
estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses
após o parto, ou seja, o empregador não poderá dispensá-la neste período, a não
ser por justa causa trabalhista (Lei 5.859/1972, art. 4º-A).
SEGURO DESEMPREGO
O Seguro-Desemprego é um benefício concedido,
exclusivamente, à empregada inscrita no FGTS, que tiver trabalhado como
doméstica por um período mínimo de 15 (quinze) meses nos últimos 20 (vinte e
quatro) meses contados da dispensa sem justa causa, que não está em gozo de
qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuados
auxílio-acidente e pensão por morte, e que não possui renda própria de qualquer
natureza (art. 7º, parágrafo único c/c inciso II, CF/88 e art. 6º-A, § 1º, Lei
5.859/1972).
O benefício do seguro-desemprego da doméstica consiste
no pagamento, do valor de 1 (um) salário-mínimo, por um período máximo de 3
(três) meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16
(dezesseis) meses (art. 6º-A, caput e art. 6º-D, Lei 5.859/1972).
A empregada doméstica deverá fazer o requerimento de 7
(sete) a 90 (noventa) dias contados da data da dispensa (art. 6º-C, Lei
5.859/1972).***
APOSENTADORIA
O artigo 7º, parágrafo único c/c inciso XXIV, da
Constituição Federal garante às empregadas domésticas o direito à
aposentadoria.
A aposentadoria por idade será devida ao segurado que
completar 65 (sessenta e cinco) anos e à segurada com 60 (sessenta) anos, uma
vez cumprida a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais (art.
29, II; 51; 52, I; Decreto Lei 3.048/1999).
A aposentadoria por invalidez (carência 12 (doze)
contribuições mensais) dependerá da verificação da condição de incapacidade
mediante exame médico-pericial a cargo do INSS e será devida a contar da data
do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas
datas decorrerem mais de 30 (trinta) dias. Será automaticamente cancelada a
aposentadoria por invalidez quando a aposentada retornar ao trabalho (art. 29,
I; 43; 44, § 1º, II, § 2º; 45; 46; 47; e 48, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio
de 1999).
DESCUMPRIMENTO
A Lei 5.859/1972 encerra-se afirmando que as multas e
valores fixados para as infrações previstas na CLT aplicar-se-ão, no que
couber, às infrações ao disposto na citada Lei (art. 6º-E, Lei 5.859/1972).
Define, ainda: que a gravidade será aferida considerando-se o tempo de serviço
do empregado, a idade, o número de empregados e o tipo da infração (§1º); que a
multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do empregada
doméstica na CTPS será elevada em, pelo menos, 100% (cem por cento) (§2º),
sendo que este percentual poderá ser reduzido se o tempo de serviço for
reconhecido, voluntariamente, pelo empregador, com a efetivação das anotações
pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas (§3º).
PRESCRIÇÃO
Quanto à prescrição do direito da empregada doméstica
exigir na justiça o cumprimento das obrigações trabalhistas do seu empregador,
é essencial mencionar que o parágrafo único, do artigo 7º da Constituição
Federal não elenca como direito daquele(a) o inciso XXIX do referido
dispositivo. Tal inciso trata do direito de “ação, quanto aos créditos
resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos
para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a
extinção do contrato de trabalho”.
Essa omissão trouxe ao Poder Judiciário dezenas de ações
em que se discutia o prazo prescricional para as empregadas domésticas exigirem
seus direitos. Em contrapartida, foi firmado o entendimento pelo Tribunal
Superior do Trabalho (TST) de que o prazo prescricional previsto pelo inciso
XXIX, do artigo 7º, da Constituição também vale para a categoria, apesar da
supressão do citado inciso no parágrafo único do dispositivo em comento.
Vejamos algumas decisões a título de exemplificação:
PRESCRIÇÃO
- EMPREGADO DOMÉSTICO. Em que pese o parágrafo único do art. 7º da Constituição
Federal, quando enumera os direitos estendidos aos trabalhadores domésticos,
não fazer menção expressa ao inciso XXIX, tem-se que o prazo prescricional de
cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho é
norma geral, dirigida a todos os trabalhadores. De fato, não há exceção
expressa quanto aos domésticos na Constituição Federal, tampouco na legislação
infraconstitucional. Recurso de Revista conhecido e não provido.
(TST. RR 81600812000504072181600-81.2000.5.04.0721.
Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes. Data de Julgamento:
05/03/2008. 2ª Turma. Data de Publicação: DJ 04/04/2008.)
PRESCRIÇÃO
- EMPREGADO DOMÉSTICO - ART. 7º, INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
Conquanto o parágrafo único do art. 7º da Carta Magna não refira expressamente
o inciso XXIX, o prazo prescricional de cinco anos até o limite de dois anos
após a extinção do contrato de trabalho é critério geral, dirigido a todos os
trabalhadores urbanos e rurais, inexistindo exceção expressa quanto aos
domésticos, seja na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional.
Recurso conhecido, e desprovido.
(TST. RR: 68712009820025026871200-98.2002.5.02.0900.
Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de Julgamento: 30/06/2004. 3ª
Turma. Data de Publicação: DJ 20/08/2004.)
A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO: EMPREGADA DOMÉSTICA OU
DIARISTA?
Para caracterização da relação de emprego, quanto à
empregada doméstica, devem ser observados, além dos elementos dispostos no
artigo 3º da CLT: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade
(mediante pagamento de salário), deverão estar presentes também os elementos
prelecionados pelo artigo 1º da Lei 5.859/1972: (1) natureza contínua, (2)
finalidade não lucrativa, (3) serviço prestado à pessoa ou à família, (4) no
âmbito residencial.
Lei
5.859/1972
Art. 1° Ao empregado doméstico, assim considerado aquele
que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa
ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta Lei.
O primeiro elemento, natureza contínua, significa que
deve haver uma continuidade no serviço da empregada doméstica, ou seja, mesmo
que esta não trabalhe todos os dias da semana, por exemplo, ainda assim poderá
haver a relação de emprego, desde que seu serviço seja contínuo, sequencial. O
segundo, finalidade não lucrativa, expressa que os serviços prestados pelas
empregadas domésticas não poderão ter finalidade lucrativa, ainda que de forma
indireta. Se a empregada prestar serviços não lucrativos e lucrativos
simultaneamente, deverá ser aplicado o Princípio da Norma Mais Favorável para
se determinar qual norma será aplicada ao caso concreto. Os terceiro e quarto
elementos, serviço prestado à pessoa ou à família no âmbito residencial,
restringem a caracterização da relação de emprego à necessidade do empregador
ser pessoa física e não jurídica.
No que se refere à distinção entre a empregada doméstica
e a diarista, a questão se define pela existência ou não de continuidade na
prestação dos serviços. Como explicado, o serviço da empregada doméstica, mesmo
que não seja prestado em dias consecutivos, deve ser um serviço contínuo,
sequencial. Já o trabalho da diarista normalmente não tem continuidade, sendo
utilizado, na maioria das vezes, como um trabalho suplementar ao que é
realizado pelos seus contratantes.
Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho e também os
Tribunais Regionais do Trabalho, vem definindo que seria considerado
descontínuo o trabalho realizado em até 2 (dois) dias na semana, portanto, para
a caracterização da relação de emprego doméstico, deria necessária a realização
do trabalho por 3 (três) ou mais dias da semana. Vejamos algumas decisões:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIARISTA - EMPREGADA DOMÉSTICA - VÍNCULO DE
EMPREGO - MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 126/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em
face de lei especial (n. 5859, de 1972, art. 1º) é imprescindível o caráter
contínuo (e não descontínuo) da prestação laborativa doméstica para se
caracterizar o vínculo empregatício, a par de outros elementos
fático-jurídicos. A jurisprudência, de maneira geral, tem
considerado descontínuo o labor de pessoa física a pessoa natural ou família,
caso realizado em até dois dias na semana; ao revés, é considerado contínuo o
trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois
dias na semana. Comprovado nos autos o trabalho por menos de
três dias na semana, não emerge como empregatício, por ser descontínuo o
vínculo jurídico doméstico entre as partes. Não há como assegurar o processamento
do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não
desconstitui os termos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus
próprios fundamentos. Agravo de Instrumento desprovido.
(TST. AIRR: 379671201050200003796-71.2010.5.02.0000.
Relator: Mauricio Godinho Delgado. Data de Julgamento: 31/08/2011. 6ª Turma.
Data de Publicação: DEJT 09/09/2011).
FAXINEIRA
EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL - DUAS VEZES POR SEMANA - SERVIÇO DE LIMPEZA -
ATIVIDADE-MEIO - EVENTUALIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. 1. O
entendimento consolidado nesta Corte Superior é de inexistência de
habitualidade na prestação de serviços pelo doméstico na frequência de duas
vezes por semana, em razão da interpretação a ser conferida à expressão
-natureza contínua- constante do art. 1º da Lei 5.859/72, não se cogitando,
nessa hipótese, de liame empregatício, mas, sim, de empregado diarista
(autônomo). 2. Na
hipótese, a Reclamante se ativava como faxineira na Empresa Reclamada, dois
dias por semana, o que, segundo o Regional, caracteriza prestação de trabalho
eventual e inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego. 3. Com efeito,
muito embora a intermitência na prestação dos serviços não se confunda,
necessariamente, com eventualidade, no caso dos autos cumpre aplicar
analogicamente o posicionamento do TST acima mencionado. Isso porque somente se
conceberia a ideia de descontinuidade associada à não eventualidade caso
houvesse prestação de serviços inerentes aos objetivos sociais do
empreendimento (atividade-fim), o que não se coaduna com a natureza do serviço
de limpeza desenvolvido. 4. Dessa forma, não merece reforma a decisão regional
que não reconheceu o vínculo de emprego entre as Partes. Agravo de instrumento
desprovido.
(TST. AIRR: 1042007420065020064104200-74.2006.5.02.0064.
Relator: Ives Gandra Martins Filho. Data de Julgamento: 30/11/2011. 7ª Turma.
Data de Publicação: DEJT 02/12/2011).
DIARISTA
- EMPREGADO DE CONDOMÍNIO QUE PRESTA SERVIÇOS DE LIMPEZA EM APENAS UM DIA DA
SEMANA, PRESTANDO IGUAL TRABALHO PARA OUTROS DOIS CONDOMÍNIOS EM DIAS DISTINTOS
- INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Sendo incontroverso que a empregada do
condomínio somente trabalha para esse uma vez por semana, prestando serviços de
limpeza a outros dois condomínios em dias distintos, não há como se reconhecer
o vínculo empregatício, uma vez que não resta caracterizada a habitualidade,
exigida pelo art. 3º da CLT. Verifica-se o enquadramento da empregada como
diarista, figura conhecida na prestação dos serviços de limpeza em residências,
sendo o condomínio mera extensão e conglomerado destas. O
caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da
inexistência de garantia de continuidade da relação. O diarista presta serviço
e recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo
que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador, pois nele
restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que
seriam recolhidos a terceiros. Se não quiser mais prestar serviços para este ou
aquele tomador dos seus serviços não precisará avisá-lo com antecedência ou
submeter-se a qualquer formalidade, já que é de sua conveniência, pela
flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um
único empregador, pois tem variadas fontes de renda, provenientes dos vários
postos de serviços que mantém. Revista conhecida e desprovida.
(TST. RR 4991760319985095555499176-03.1998.5.09.5555.
Relator: Antônio José de Barros Levenhagen. Data de Julgamento: 23/05/2001. 4ª
Turma. Data de Publicação: DJ 17/08/2001.)
EMPREGADA
DIARISTA - HABITUALIDADE E CONTINUIDADE - VÍNCULO DE EMPREGO QUE NÃO SE
RECONHECE - O conceito de habitualidade, previsto no artigo 3º da CLT, não se
aplica ao empregado doméstico, cuja profissão é regulamentada por lei
específica, que prevê a continuidade da prestação de serviços, sendo
insuficiente a mera habitualidade. Observe-se que continuidade e habitualidade não
se confundem. Aquela está intimamente ligada à prestação de labor dia após dia,
enquanto esta última vincula-se à necessidade habitual do empregador, que pode
não ser diária. A
questão é bem esclarecida pelo decreto nº 71.885-73, que reconheceu o direito
às férias, no seu artigo 6º, após cada período contínuo de 12 meses. A
eventualidade do trabalho da diarista se caracteriza tanto pela ausência de
continuidade como no fato de que a freqüência pode ser alterada no curso da
relação.
(TRT-9. 21262010322901 PR 2126-2010-322-9-0-1. Relator:
MÁRCIA DOMINGUES. 4ª TURMA. Data de Publicação: 26/04/2011.)
A
doutrina e a jurisprudência vêm se pacificando acerca da diferenciação entre o
pressuposto referente à continuidade, previsto na Lei n. 5.859/72, e a
habitualidade característica e necessária para o reconhecimento do vínculo
celetista, sendo certo que a continuidade exigida na referida lei, para que
fique definida, impõe a prestação contínua de trabalho, ou seja, em todos os
dias da semana, ou, pelo menos, acima de 03 (três) vezes na semana,
característica marcadamente reveladora do trabalho prestado como diarista.
(TRT1. RO 11038520125010481 RJ. Relator: Antonio Carlos
de Azevedo Rodrigues. Data de Julgamento: 14/05/2013. Nona Turma. Data de
Publicação: 21-05-2013.)
Sendo assim, conclui-se que, para caracterização da
relação de emprego doméstico, é necessário que a empregada doméstica realize
seu trabalho com pessoalidade, não-eventualidade, subordinação, continuidade e
finalidade não lucrativa, à pessoa ou à família em seu âmbito residencial,
mediante pagamento de remuneração e por, ao menos, 3 (três) vezes por semana.
*Quanto ao FGTS, o site do Ministério do Trabalho e
Emprego nos informa que:
A
empregada doméstica será identificada no Sistema do FGTS pelo número de
inscrição no PIS-PASEP ou pelo número de inscrição do trabalhador no INSS
(NIT).
Caso
não possua nenhuma dessas inscrições, a empregador(a) deverá preencher o
Documento de Cadastramento do Trabalhador (DCT), adquirível em papelarias, a
dirigir-se a uma agência da CAIXA, munido do comprovante de inscrição no CEI e
da Carteira de Trabalho da empregada, e solicitar o respectivo cadastramento no
PIS-PASEP.
A
inscrição como empregada doméstica na Previdência Social poderá ser solicitada
pela própria empregada ou pela empregador(a), em Agência do INSS, ou ainda,
pela Internet ou pelo PrevFone (0800-780191).
Para
a realização do recolhimento do FGTS e da prestação de informações à
Previdência Social, a empregador(a) doméstica deverá se dirigir a uma Agência
do INSS e inscrever-se no Cadastro Específico do INSS (CEI). A matrícula CEI
também poderá ser feita pela internet www.previdenciasocial.gov.br.
O
recolhimento, no valor de 8% do salário pago ou devido mensalmente, será feito
até o dia 7 do mês seguinte, mas, se no dia 7 não houver expediente bancário, o
recolhimento deverá ser antecipado para o dia útil anterior ao dia 7.
Para
efetuar o recolhimento do FGTS, a empregador(a) deverá preencher e assinar a
Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP
(disponível em papelarias) e apresentá-la a uma agência da CAIXA ou da rede
bancária conveniada.
Ocorrendo
rescisão do contrato de trabalho, deverão ser observadas as hipóteses de
desligamento para recolhimento do percentual incidente sobre o montante de
todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato, devidamente atualizados,
na conta vinculada da empregada:
a)
despedida pela empregador(a) sem justa causa 40%;
b)
despedida por culpa recíproca ou força maior 20% (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei
nº 8.036, de 11 de maio de 1990).
Este
recolhimento deverá ser efetuado por meio da Guia de Recolhimento Rescisório do
FGTS e da Contribuição Social (GRFC), também disponível em papelarias ou no
site da CAIXA (www.caixa.gov.br). O empregador também poderá solicitar a
emissão da GRFCpré-impressa junto a uma agência da CAIXA.
Atente-se que a empregador(a) doméstica está isento da
Contribuição Social de que trata a Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de
2001 (art. 1º, parágrafo único, e art. 2º, § 1º, II).
** Quanto ao salário-maternidade, o site do Ministério
do Trabalho e Emprego nos informa que:
Para
requerer o benefício, a doméstica gestante deverá apresentar, em uma Agência da
Previdência Social (APS), o atestado médico declarando o mês da gestação, a Carteira
de Trabalho e o comprovante de recolhimento da contribuição previdenciária.
O requerimento do salário-maternidade também poderá ser
efetuado pela internet (www.previdenciasocial.gov.br), em qualquer de suas
hipóteses: parto, adoção ou guarda judicial. Caso o requerimento seja feito
pela internet, o mesmo deverá ser impresso e assinado pelo empregada doméstica
e deverá ser encaminhado pelos Correios ou entregue na Agência da Previdência
Social (APS) com cópia do CPF da requerente e com o atestado médico original ou
cópia autenticada da Certidão de Nascimento da criança. No período de
salário-maternidade da segurada empregada doméstica, caberá aa empregador(a)
recolher apenas a parcela da contribuição a seu encargo, sendo que a parcela
devida pela empregada doméstica será descontada pelo INSS no benefício.
*** Quanto ao seguro-desemprego, o site do Ministério do
Trabalho e Emprego nos informa que:
Para
se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, a empregada deverá se
apresentar às unidades descentralizadas do Ministério do Trabalho e Emprego ou
aos órgãos autorizados, do 7º ao 90º dia subsequente à data de sua dispensa,
portando os seguintes documentos:
-
Carteira de Trabalho: Na qual deverá constar a anotação do contrato de trabalho
doméstico e a data de dispensa, comprovando a duração do vínculo empregatício,
durante, pelo menos, 15 meses nos últimos 24 meses.
-
Termo de Rescisão Atestando a dispensa sem justa causa.
-
Documento comprobatório de recolhimento das contribuições previdenciárias e do
FGTS Referente ao vínculo empregatício, como doméstica.
-
Declarações Firmadas no documento de Requerimento do Seguro-Desemprego do
Empregado Doméstico (RSDED), de que não está em gozo de nenhum benefício de
prestação continuada, e de que não possui renda própria suficiente a sua
manutenção e à de sua família.
São dispensadas a assistência e a homologação à rescisão
contratual do empregada doméstica, mesmo no caso do optante, para fins de
recebimento do FGTS e do seguro-desemprego.
Fontes:
Constituição Federal, 1988
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
Emenda Constitucional 72/2013
Consolidação das Leis do Trabalho, 1943
Lei 605/1949
Lei 4.090/1962
Lei 5.859/1972
Lei 7.418/1985
Lei 8.036/1990
Lei 8.212/1991
Lei 11.324/2006
Lei 12.506/2011
Decreto 3.361/2000
Decreto 3.048/ 1999
Decreto 57.155/1965
Decreto 71.885/ 1973
Decreto 95.247/1987
Decreto Presidencial 3.197/1999
Convenção nº 132 da Organização Internacional do
Trabalho (OIT)
Súmula nº 85 do TST
Site do Ministério do Trabalho e Emprego
FONTE: JUS NAVIGANDI
![Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa [Spacca]](https://lh3.googleusercontent.com/blogger_img_proxy/AEn0k_srvd3Dve1c2l9oFYaDKMjfaMvMeQIfpy2TAvX6vZDnIETpmq6J2Dm5q9YLbDIRzqOa1bpOqSuAcYZxGbohtGmhksb_zS1LIYYrLvijLPjQffQ5TAbQ44qG2piSL4hf4QBIJbqo5g=s0-d)
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