Desoneração da folha de pagamento
Possibilidade de discussão judicial da Desoneração da folha de pagamento imposta pela Lei 12.546/2011.
Publicado por Carlos Souza -
O regime da desoneração da folha de salários foi introduzido inicialmente no ordenamento jurídico pela Medida Provisória 540, de 3 de agosto de 2011, restando convertida à Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011.
Esse
novo diploma legal determinou a substituição da contribuição
previdenciária patronal de 20% incidente sobre a remuneração paga aos
segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais (artigo 22, da Lei 8.212,
de 24 de julho de 1991), pela contribuição social incidente sobre
receita bruta auferida pelas empresas de determinadas atividades (1% ou
2%).
A Lei 12.546/2011 tem fundamento de validade na competência tributária conferida à União Federal pela alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constituição 20, de 15 de dezembro de 1998.
Ademais, em 2003, a Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional 42,
de 19 de dezembro de 2003, que incluiu o parágrafo 13 no artigo 195 e
autorizou a substituição gradual, total ou parcial, da contribuição do
empregador incidente sobre a folha de salário, por contribuição
incidente sobre a receita ou o faturamento.
O artigo 4º do Decreto 7.828,
de 16 de outubro de 2012 estabelece que as contribuições calculadas
sobre a receita bruta têm caráter impositivo aos contribuintes que
exerçam as atividades abrangidas pela Lei 12.546/2011.
Vale
ressaltar que, em 27 de fevereiro de 2013, o Plenário do Senado havia
aprovado o Projeto de Lei de Conversão 1/2013 (proveniente da Medida
Provisória 582/2012), que dentre outras alterações, incluiu na Lei 12.546/2011
o dispositivo, o qual permitiu que as empresas pudessem optar ou não
pelo regime da desoneração da folha de pagamentos, de acordo com os seus
interesses, bastando para isso, no início de cada exercício, efetuar o
primeiro recolhimento da contribuição patronal, nos termos da legislação
anterior (artigo 22, incisos I e II da Lei 8.212/91), condição que prevaleceria até o final do exercício.
No
entanto, este dispositivo legal foi vetado pela presidente Dilma,
restando assim obrigatória a adoção do regime de desoneração da folha de
pagamento pelos contribuintes que exerçam as atividades abrangidas pela
Lei 12.546/2011.
Ocorre
que, em certos casos, a substituição da contribuição previdenciária
patronal pela contribuição sobre o valor da receita bruta implica em
prejuízo financeiro para determinados setores contemplados pela medida.
E nesse contexto, cabe salientar que a exposição de motivos da Lei 12.546/2011
é clara no sentido de que a medida (sistema substitutivo) foi criada
visando à formalização das relações de trabalho e o fomento de algumas
atividades (desoneração da folha de pagamento para determinados
setores).
Desta forma, se, na prática, um contribuinte neste
grupo eleito pelo legislador é prejudicado pela aplicação da lei nova, o
objetivo da lei é frustrado e o direito do contribuinte no caso
concreto é violado. Além disso, fica evidente no caso específico a
quebra da isonomia, em que se proíbe o tratamento desigual entre
contribuintes que se encontrem em situação equivalente.
Nessa
situação, é viável a utilização do mecanismo — já outras vezes aplicado
pelo Supremo Tribunal Federal — de interpretação da norma conforme à Constituição Federal,
ou seja, a norma pode continuar em vigor, mas para a empresa
prejudicada, a sua eficácia é afastada, já que não houve a desoneração
da folha de pagamento, que é a sua finalidade, permanecendo então a
sistemática anterior em vigor.
Diante disso, a empresa pode questionar judicialmente e buscar o direito de permanecer recolhendo sobre a folha de salários.
Há
ainda a possibilidade de incluir-se um pedido de repetição de indébito,
tendo em vista que a empresa encontra-se recolhendo mais tributo que o
devido.
Exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal
Ainda
dentro do tema, cumpre ressaltar que o contribuinte pode entrar com
outras ações para excluir alguns impostos da base de cálculo da
contribuição previdenciária patronal em questão. Nestes casos, apesar de
manter como fato gerador da contribuição o faturamento, haverá uma
economia visível, podendo até reverter o quadro atual.
A Receita
Federal estabeleceu que, ao recolher o tributo sob essa nova
sistemática, é preciso incluir o ICMS/ISS no conceito de faturamento, o
que onera a base de cálculo da contribuição. O mesmo entendimento
aplicado para o PIS e a COFINS.
O
imposto estadual não é abrangido pelo conceito de receita bruta e,
desta forma, não deveria ser incluído na base de cálculo, já que o mero
ingresso desse valor na conta da empresa para o repasse ao Fisco não
deve justificar a incidência sobre esses valores.
Ainda neste
sentido, ressalta-se que o imposto estadual representa tributo que se
traduz apenas em valores transitórios no caixa da empresa, sem acrescer
de forma positiva o seu patrimônio, mas sim do Estado, já que constitui
mero ônus fiscal.
FONTE: JUS BRASIL
(00071-2013-150-03-00-3 AP) Data de Publicação:19/05/2014 - Órgão
Julgador:Quarta Turma - Relator:Maria Lucia Cardoso Magalhaes -
Revisor:Paulo Chaves Correa Filho - EMENTA - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PRAZO
- CONTAGEM - DIES A QUO - Cabível a aplicação subsidiária do diploma
processual civil somente nas hipóteses em que for omissa a 