Rachadinha" e o Direito Penal Crime ou fato atípico?

"Rachadinha" e o Direito Penal Crime ou fato atípico? 

 

Publicado por Bruno Gilaberte, Delegado de Polícia 

 

 

“Rachadinha” é a denominação leiga conferida à prática de contratar pessoas para a ocupação de cargos comissionados (normalmente, porém, não exclusivamente, assessoria parlamentar), com a exigência de repasse de parte dos salários ao agente público que faz a indicação. Não raro, os contratados são “funcionários fantasmas”, isto é, sequer cumprem a jornada normal de trabalho, apenas emprestando os respectivos nomes para a percepção de salários pelos administradores do esquema ímprobo. Vander Ferreira de Andrade, definindo a “rachadinha”, diz que a prática “encontra a sua configuração quando o legítimo detentor do poder discricionário de nomear, escolhe determinada pessoa para exercer uma função vinculada ao exercício de um cargo de confiança, dela passando a receber uma parcela ou fração dos seus vencimentos, como se se cuidasse de um preço ou de um encargo, para manter vigentes os efeitos diretos e reflexos do ato de nomeação”.[1]  

 

Embora seja uma conduta corriqueira no ambiente político brasileiro, sua subsunção ainda é cercada de controvérsias. Não há nenhuma norma que se refira especificamente à prática, ainda que existam projetos de lei buscando a tipificação.

 

[2] Sequer há a certeza de que, hoje, constitua uma infração penal. Assim, surgem diversas posições se digladiando acerca da natureza jurídico-penal da conduta: (a) crime de peculato-desvio (art. 312 do CP); (b) corrupção passiva (artigo 317 do CP); (c) concussão (artigo 316 do CP); (d) estelionato; (e) crime contra a ordem tributária; (f) apenas ato de improbidade administrativa; (g) não há ilícito penal ou administrativo.[3] 

 

 A fim de esmiuçarmos a questão, impõe-se primeiramente averiguar se o ato de devolver (entregar) parte dos salários para o contratante é ilícito ou cuida-se de legítimo exercício da autonomia de vontade da pessoa contratada, a qual teria o direito de dispor dos valores recebidos como bem entendesse (o salário, depois de recebido, deixa de ser uma verba pública e se torna patrimônio privado do trabalhador). Analisando o tema, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu que o repasse dos valores não apenas é uma conduta ilícita, como também caracteriza dano ao erário público.[4] 

 

Em seu voto, o Min. Alexandre de Moraes salientou que as “sobras” das verbas de gabinete, usadas para o pagamento a integrantes dos gabinetes parlamentares, devem ser devolvidas aos cofres públicos, de modo que, se um assessor é contratado para possibilitar a divisão da remuneração, ainda que efetivamente exerça a função, estará impedindo a devolução de parte da quantia. No caso decidido pelo TSE, restou assentado que a remuneração devida aos assessores parlamentares era definida – dentro de um teto – pelo parlamentar que o indicara. Suponhamos, assim, que o parlamentar contratasse o assessor com salário fixado em R$ 3.000,00, mas vinculando essa contratação à obrigação de entregar ao próprio parlamentar o valor de R$ 1.000,00; em verdade, o salário desse assessor seria de R$ 2.000,00 e os R$ 1.000,00 pagos a mais seriam sobra de verba. Essa sobra não comporia o patrimônio privado do assessor, mas sim teria a natureza de verba pública, impondo-se sua restituição. Se auferida pelo parlamentar, reconhecível o desvio. Uma vez estabelecido que a “rachadinha” – consoante o TSE – constitui uma hipótese de dano ao erário, consistente em um desvio das verbas de gabinete, o raciocínio que vê na conduta crime de peculato-desvio se torna bastante claro. Nesse sentido, o STJ: “(...) 1. A conduta praticada pela recorrente amolda-se ao crime de peculato-desvio, tipificado na última parte do art. 312 do Código Penal. 2. Situação concreta em que parte dos vencimentos de funcionários investidos em cargos comissionados no gabinete da vereadora, alguns que nem sequer trabalhavam de fato, eram para ela repassados e posteriormente utilizados no pagamento de outras pessoas que também prestavam serviços em sua assessoria, porém sem estarem investidas em cargos públicos”.[5] 

 

Frise-se que adotamos essa posição,[6] embora não na totalidade dos casos. Em sentido contrário, manifesta-se André Callegari. Para o jurista, a subsunção ao crime de peculato-desvio violaria o aspecto da taxatividade do princípio da legalidade. Escreve o autor: "Nos casos que estão sendo intitulados como ‘rachadinha’, não há propriamente a modalidade desvio em proveito próprio, conduta exigida pelo tipo penal que configuraria a atividade delitiva. Ainda que o funcionário, por ocasião da contratação de seus subordinados, diga que uma parte dever retornar para ele, não há propriamente um desvio do dinheiro público. O dinheiro público, nesse caso, chega ao seu destinatário final, que é o subordinado, portanto, não foi desviado. Se o funcionário concorda em devolver parte dos valores recebidos, não há de se falar em peculato desvio. Diferente seria se houvesse uma exigência por parte do funcionário, o que poderia, em tese, tipificar o crime de concussão”.[7] 

 

Para Callegari, o peculato, no seu tipo fundamental, exige a posse prévia do dinheiro pelo funcionário público, mas no comportamento ora em comento “a posse esteve sempre nas mãos da Administração Pública, que faz efetivamente o pagamento direto ao subordinado”.[8] Por fim, o autor não descarta o peculato na hipótese de contratação de “funcionários fantasmas”, pois, como não há contraprestação de trabalho, “haveria uma apropriação dos valores pelo funcionário público, que não contrata ninguém e recebe os valores de volta”.[9] 

 

Em resumo: (I) a mera prática da “rachadinha” não configura ilícito penal; (II) caso haja exigência de devolução da quantia por parte do funcionário público que indicou o contratado, ocorrerá crime de concussão; (III) se a contratação for de “funcionário fantasma”, há peculato. A lesão ao princípio da taxatividade – que entendemos inexistente – também é o argumento esgrimido por Guilherme Gueiros para recusar tipicidade à “rachadinha”. Na mesma toada que Callegari, entende que “se o funcionário é fantasma, isto é, se o servidor não existe, seria possível, com algum esforço, o enquadramento ao tipo previsto no art. 312 do Código Penal (...)”.[10] Prossegue o articulista, aduzindo que “se os valores retornam ao agente político ou se existe coerção, a conduta poderia configurar crime de concussão”.[11] Aqui, acreditamos que houve um equívoco material: certamente o autor do texto quis usar a conjunção e, ao invés de “ou”, pois a coerção é ínsita ao crime de concussão. Arremata: “(...) na hipótese em que o funcionário não é fantasma e consente espontaneamente em repassar parte de seu salário a outrem, em tese, não haveria qualquer infração penal, por se tratar de negócio jurídico que dispõe sobre objeto lícito e disponível, notadamente por que, após o ingresso do numerário na esfera patrimonial do servidor, este pode dispor como bem lhe aprouver dos valores”.[12] 

 

O STJ, no entanto, desconstrói – ao menos parcialmente – as defesas de Callegari e Gueiros, ao salientar que, no peculato, a posse pode ser constituída de forma indireta, bastando que o sujeito ativo tenha a disponibilidade jurídica da verba ao determinar seu destino através de ordens, requisições ou mandados, ainda que sem apreensão material.[13] O STF, igualmente, já sufragou essa tese.[14] Aliás, vemos na posição de Callegari um equívoco: a prosperar a ótica que afasta o peculato por inexistência de posse da quantia desviada, tampouco existiria peculato na situação do “funcionário fantasma”, de modo que nos parece contraditória a argumentação. Entrementes, não se pode descartar a existência de casos em que sequer a posse indireta exista, o que deve ser considerado para que surja uma conclusão com rigor técnico. Trataremos do tema mais adiante. Por ora, prossigamos. Merece registro julgado do STJ sustentando a inexistência de peculato no mero pagamento de remuneração a “funcionários fantasmas”:"(...) 1. O pagamento de salário não configura apropriação ou desvio de verba pública, previstos pelo art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, pois a remuneração é devida, ainda que questionável a contratação de parentes do Prefeito. 2. Agravo regimental improvido".[15] 

 

A situação, todavia, é diferente da “rachadinha”, pois, no caso julgado, não havia o repasse de vencimentos. Davi Tangerino, comentando a decisão do STJ acima colacionada em entrevista à Rádio CBN, defendeu a existência de estelionato na contratação de “funcionários fantasmas”, dada a manutenção em erro da administração pública. A lógica do seu raciocínio, cremos, se estende à “rachadinha”, embora essa conclusão não seja explicitada na entrevista. Parece-nos uma ótica eventualmente relevante. O entrevistado deixa claro seu posicionamento no sentido de haver concussão quando há a exigência de repasse dos vencimentos de pessoas contratadas regularmente, ou seja, eu estejam efetivamente trabalhando. Nesse último caso, não existiria concurso de pessoas, ao passo em que, no estelionato, responderiam pelo crime o agente político e a pessoa contratada. No Tribunal de Justiça do Paraná, encontramos menção a denúncia oferecida pelo Ministério Público capitulando a conduta como corrupção passiva e ativa: “Habeas corpus com pedido liminar. Apuração dos crimes de corrupção passiva e corrupção ativa. “Operação Rachadinha”. Alegação de Ausência de justa causa, bem como de materialidade e tipicidade. Inviabilidade. Medidas cautelares que se apresentam necessárias. Discricionariedade do Magistrado na escolha das medidas mais adequadas e suficientes à tutela pretendida. Impossibilidade de análise probatória em habeas corpus. Elementos que ensejam o prosseguimento de processo-crime. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada”.[16] 

 

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao seu turno, classifica a conduta como corrupção passiva e peculato, em concurso, posição da qual discordamos enfaticamente. Assim restou consignado no acórdão: “(...) 1. Peculato-desvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa, bastando a destinação diversa daquela que deveria ter o dinheiro. Precedentes do STJ. 2. Não existe consunção entre o peculato e a corrupção passiva pois o recebimento da vantagem (corrupção passiva) não se confunde com a nomeação de funcionários fantasmas para desvio de dinheiro (peculato). Como dito acima, o peculato-desvio exige somente a destinação diversa da verba; seu recebimento em razão do mandato caracteriza corrupção passiva”.[17] Analisando a prática ora em comento sob outra ótica, mas sem desconsiderar a possibilidade de crimes contra a administração pública, Paulo Calmon Nogueira da Gama apregoa a existência de ilícito tributário: “Considerando o milenar princípio tributário ‘pecunia non olet’ (o dinheiro não tem odor), é possível a abstração quanto à origem do fato gerador tributário. Embora exista grande discussão quanto ao tema ‘tributação de ato ilícito’, o Código Tributário Nacional concretiza esse princípio em vários dispositivos (artigos 118, 126, entre outros). Mesmo num exercício de abstração, em que se desconsidere candidamente a ilicitude da rachadinha nas demais áreas, do ponto de vista tributário, porém, não haveria como escapar. (...) Se houve recebimento sem o respectivo recolhimento tributário, significa – numa adaptação do famigerado caso do miliciano Al Capone – que houve... sonegação! Simples assim. Um mesmo ato, como se sabe, pode sensibilizar ilicitude em diversas esferas, por exemplo, civil, penal, administrativa, consumerista, sanitária, ambiental etc. No caso das rachadinhas parlamentares, além da área eleitoral (inelegibilidade), cível (improbidade), penal comum (crime de peculato), administrativa (falta ético-disciplinar, conforme o regimento da casa legislativa), delineia-se também ilícito penal-tributário”.[18]  

 

Compreendemos que a “rachadinha”, pelos motivos já expostos, configura em regra crime de peculato, na modalidade desvio.[19] Ainda que o agente público não seja o possuidor direto, terá a posse indireta dos valores caso ocupe a posição de ordenador de despesas, delas podendo dispor. A verba, afinal, lhe está disponível. Ou seja, presentes as condições mínimas par a prática do crime do artigo 312 do CP. Como é necessário o conluio para com a pessoa contratada, ela também responderá pelo crime, em concurso de pessoas. Eventualmente concebemos a hipótese de concussão. Esse delito configurar-se-á quando: (a) inexistindo ajuste prévio entre o agente público e o comissionado, aquele, coagindo este com a ameaça da prática de um ato de ofício (por exemplo, a exoneração do contratado), exigir para si parte do salário percebido; (b) existindo o ajuste prévio, o contratado abandona o acordo, ocasião em que o agente público passa a exigir parcela da remuneração mediante coação. Nessas situações, apenas o agente político será responsabilizado, não a pessoa coagida. Sobre o tema, já se manifestou o STJ: “(...) 22. O crime previsto no art. 316 do CP é espécie de extorsão praticada por funcionário público contra particular e se aperfeiçoa com a obtenção de vantagem. Não se requer constrangimento físico contra as vítimas. Dessa forma, a indicação para cargo em comissão mediante condição sine qua non de repasse de parte dos futuros vencimentos e a ameaça implícita e velada, mas sempre concreta, de exoneração pelo não rateio do percentual entabulado àquele que tem o poder para indicar a nomeação e a exoneração, notadamente quando se trata de vítimas de menor capacidade econômica, é o que basta para satisfazer o verbo nuclear do tipo. Nem se cogita que as vítimas pudessem ter a audácia de informar ao desembargador acusado que deixariam de fazer repasses a ele, sagrando-se ilesas no cargo. (...)”.[20] Não há como se descartar, por fim, a ocorrência de estelionato. Em certos casos, o agente público pode criar o esquema tendo como objeto valores que não estejam sob sua posse direta ou seu domínio. Sem o domínio, não haverá sequer posse indireta, que é coligada àquele. Ou seja, busca-se a apropriação de valores pertencentes à administração pública e por ela são geridos, sem a interferência do autor do fato. Este se limita a ludibriar a administração, simulando um negócio jurídico para a obtenção de uma contrapartida indevida, com a qual restam caracterizados o binômio vantagem-prejuízo. Inexistindo a posse (direta ou indireta) não há peculato, seja apropriação, seja desvio. E não haverá se falar em peculato-furto, porquanto não ocorra a subtração da quantia, mas a simulação de uma relação sintomática para a obtenção dos valores. Como nenhuma das formas de peculato se aproxima dessa construção típica, a conduta subsumir-se-á à regra do artigo 171 do CP. Acerca da sonegação tributária, entendemos ser possível sua caracterização, porém, não é o apossamento de recursos públicos que a determina e sim a falta do contestatário recolhimento do tributo devido. Ou seja, trata-se de um comportamento conexo ao desvio das verbas, mas que com ele não se confunde. O mesmo pode ser dito em relação a falsidades documentais, lavagem de dinheiro e outros, desde que não seja caso de incidência do princípio da consunção. Admitimos que o tema é complexo, pois as lesões ao erário podem assumir diversas formas de execução e a criatividade daqueles que indevidamente se locupletam é quase inesgotável. Assim, em que pese a tentativa de formulação de uma regra de subsunção, jamais deverá ser dispensada a análise casuística. Mas esse ponto de partida analítico é necessário para o deslinde dos casos que podem se apresentar. [1] ANDRADE, Vander Ferreira de. A prática da vulgarmente denominada" rachadinha "configura crime? Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/333553/a-pratica-da-vulgarmente-denominada--rachadinha--configura.... Publicado em: 18.09.2020. Acesso em 26.11.2021. [2] Entre outros PL nº 5.612/2020, que cria os crimes de expropriação indevida de remuneração (artigo 316-A), transferência indevida de remuneração (artigo 316-B) e participação em expropriação indevida de remuneração (artigo 333-A). [3] ANDRADE, Vander Ferreira de. A prática da vulgarmente denominada" rachadinha "configura crime? Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/333553/a-pratica-da-vulgarmente-denominada--rachadinha--configura.... 

 

 

No mesmo sentido, Rogério Tadeu Romano (ROMANO, Rogério Tadeu. A" rachadinha "é delito contra a Administração Pública. Disponível em: https://rogeriotadeuromano.jusbrasil.com.br/artigos/1296347986/a-rachadinhaedelito-contraaadmini.... Acesso em: 26.11.2021. [7] CALLEGARI, André. Peculato e 'rachadinha': dificuldade de adequação típica. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jul-05/callegari-peculato-rachadinha-dificuldade-adequacao-tipica. Publicado em: 05.06.2021. Acesso em: 26.11.2021. [8] Idem, ibidem. [9] Idem, ibidem. [10] GUEIROS, Guilherme. Caso Queiroz: Uso político do Direito Penal? Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/330015/caso-queiroz--uso-politico-do-direito-penal. Publicado em: 02.07.2020. Acesso em: 30.11.2021. [11] Idem, ibidem. [12] Idem, ibidem. [13] Nesse sentido: REsp 1.723.969/PR, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julg. em 16.05.2019; RHC 10.845/SP, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julg. em 13/03/2001; REsp nº 1.776.680-MG, rel Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julg. em 11.02.2020. [14] Inq 2.966, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julg. em 15.05.2014. [15] AgRg no AREsp 1162086/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julg. em 05.03.2020. [16] TJPR, 2ª C.Criminal, HC nº 0005283-51.2021.8.16.0000, rel. Des. José Maurício Pinto de Almeida, julg. em 15.03.2021. [17] TJES, APR nº 0007768-14.2010.8.08.0006, Primeira Câmara Militar, rel. Des. Willian Silva, julg. em 26.08.2020. [18] GAMA, Paulo Calmon Nogueira da. A rachadinha do Capone. Disponível em: migalhas.com.br/depeso/354908/a-rachadinha-do-capone. Publicado em: 16.11.2021. Acesso em: 02.12.2021. [19] No caso de prefeitos, o crime será aquele previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967. 

 

Nesse sentido, TRF-5, Ap 0005905-14.2015.4.05.8300, Quarta Turma, rel. Des. Rubens de Mendonça Canuto Neto, julg. em 21.09.2021. [20] STJ, APn 0320093-97.2013.3.00.0000/DF, Corte Especial, rel. Min. Herman Benjamin, julg. em 08.04.2019. 

 

Bruno Gilaberte, Delegado de Polícia Bruno Gilaberte Delegado de Polícia Civil no RJ. Membro da Banca de Direito Penal para o concurso de ingresso na carreira de delegado de polícia do RJ. Autor de livros e artigos jurídicos. Professor universitário e em pós-graduação. 14 PUBLICAÇÕES 272 SEGUIDORES Logo do Jusbrasil com acesso para a página inicial Menu do usuário Para você Consulta Processual Jurisprudência Doutrina Artigos Notícias Diários Oficiais Peças Modelos Legislação Diretório de Advogados 

 

 5 Comentários 

Faça  um comentário construtivo para esse documento. 

 

Norberto Marcher Mühle 20 horas atrás E quando a figura da "rachadinha" é institucionalizada como obrigação dos filiados de determinado (s) Partido (s) político (s) que assumam cargos públicos??? 1 

 

Responder Cristina Campi Auresco 11 horas atrás Vi.muito isso. Aceita quem.quer. Se ao se filiar já te impõem está situação, imagina o que virá logo.mais a frente? Por isso não existe um.partido     melhor que outro. Todos fazem.falcatruas. 

 

1 Luiz Eduardo Da Silva PRO 11 horas atrás parabéns pelo texto! na minha opinião, trata se de um ilícito penal claro, a medida que o parlamentar abocanha parte do salário do funcionário nomeado, que certamente ja recebe um valor superfaturado por um serviço muitas vezes sequer prestado, causando um enorme prejuízo ao erário. a pratica sempre foi vista como normal no congresso nacional, sendo que a maioria dos assessores contratados são pessoas escolhidas porque aceitaram essa condição. 

 

1 Responder Aparecido F Oliveira 1 dia atrás Tanto blá blá para um ilícito claro, Ao final, conclui-se o óbvio: há funcionários em excesso. 1 Responder Cristina Campi Auresco 11 horas atrás Não concordo. O que acontece é que não se faz mais concursos para que os :nobres"vereadores, deputados, senadores e membros de outros poderes, possam nomear livremente seus funcionários ditos de "confiança" exatamente.para roubarem o dinheiro público. 1

FONTE JUS BRASIL