A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins dos combustíveis
Quase quatro anos já se passaram desde a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional e ilegítima a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Tratou-se de uma grande vitória para as empresas que se viam obrigadas a incluir o ICMS dentro do conceito de faturamento para fins de cálculo do valor desses tributos, acarretando uma inaceitável cobrança de “imposto sobre imposto”.
Muitas dessas empresas já estão recebendo de volta valores que foram pagos indevidamente, através da compensação tributária.
Embora o STF ainda deva decidir questões pontuais sobre o tema, é amplamente recomendado que empresas optantes pelo lucro real ou pelo lucro presumido analisem a possibilidade de acionarem o Judiciário para obterem o direito à nova fórmula do cálculo do PIS/Cofins.
Com relação aos combustíveis, a maior fatia de seu preço é formada por impostos. Somados, o ICMS, o PIS e a Cofins somam quase metade de seu preço nas bombas. Por isso mesmo, os impactos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins pago na comercialização desses produtos são bastante significativos.
Aliás, os postos de combustíveis, por se sujeitarem a um regime de tributação monofásic, possuem peculiaridades que devem ser observadas na hora de questionar a cobrança judicialmente. Essas peculiaridades, entretanto, não lhes retiram o direito à nova forma de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, tais peculiaridades não devem ser entraves para o questionamento da inconstitucionalidade do modelo anterior de tributação do PIS/Cofins na Justiça, já havendo decisões judiciais favoráveis aos postos de combustíveis, fundamentadas em questões lógicas e de isonomia.
Postos de combustíveis que tenham na Justiça reconhecido o direito à exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da COFINS experimentarão um enorme impacto financeiro, que irá ser sentido até mesmo pelos consumidores finais, com a diminuição do valor do produto na bomba.
Neste artigo, vou tratar do direito dos postos de combustíveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
1. Como a Receita calcula o valor do PIS e da Cofins
Tanto o PIS quanto a COFINS são tributos federais, que têm como finalidade financiar programas sociais como o FGTS, o seguro desemprego e benefícios assistenciais, por exemplo.
De uma maneira simplificada, a base de cálculo tanto do PIS quanto da COFINS é a receita bruta da empresa. Noutras palavras, o valor que a empresa paga de PIS e COFINS é o equivalente à uma porcentagem da receita bruta dessa empresa naquele mês.
Dentro do conceito de receita bruta de uma empresa encontram-se todas as despesas operacionais da sua atividade, incluindo os impostos que foram pagos até que o produto seja vendido ou o serviço seja prestado ao consumidor final.
A grande discussão que teve fim no Supremo Tribunal Federal no ano de 2017 tratava da possibilidade de a Receita Federal incluir o ICMS, que está dentro da receita operacional bruta da empresa, na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Pela forma em que são calculados esses Tributos pelo Fisco, o valor pago à título de ICMS é considerado na hora de se calcular o valor devido como PIS e COFINS, aumentando o montante a ser recolhido aos cofres públicos.
Em outras palavras, a empresa acaba pagando PIS e COFINS sobre o valor que já foi pago a título de ICMS e é essa forma de cobrança é que foi declarada inconstitucional pelo STF.
Pra saber mais a respeito do tema, recomendo fortemente que você leia assista esse vídeo, no qual tratei melhor sobre o tema:
Também escrevi um artigo a respeito, caso você prefira.
Vale lembrar que, embora o STF tenha decidido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal continua cobrando esses tributos da “forma antiga”.
Para conseguir pagá-los na forma decidida pelo Supremo, que é bem mais favorável, cada empresa precisa ajuizar uma ação independente.
A boa notícia é que, como o STF decidiu a questão sob a sistemática da Repercussão Geral, que ocorre quando a Corte reconhece a grande relevância do tema para todo o Brasil, todos os juízes de Primeira Instância deverão decidir de acordo com o que o STF manifestou.
2. Os postos de combustíveis possuem direito à essa nova forma de calcular esses tributos?
A nova forma de calcular o valor do PIS e da COFINS, sem considerar o valor pago de ICMS na base de cálculo dos tributos, é aplicável à todas as empresas que não sejam optantes pelo SIMPLES NACIONAL, não importando se optam pelo lucro real ou presumido.
Postos de combustíveis que sejam optantes pelo lucro real ou pelo lucro presumido podem (e devem) buscar na Justiça o direito de que sejam calculados o PIS e a COFINS pagos pelas refinarias sem a utilização do modelo “imposto sobre imposto” praticado pela Receita e já declarado inconstitucional pelo Supremo.
Algumas particularidades do sistema de tributação dos combustíveis devem observadas na hora de mover a ação.
3. Peculiaridades do sistema de tributação de combustíveis que devem ser observadas
Os postos de combustíveis, ao buscarem na Justiça o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, devem se atentar a peculiaridades no sistema de tributação dos seus produtos.
Isso porque a tributação do PIS e da COFINS dos combustíveis se dá pelo modelo monofásico.
De uma maneira simplificada, a consequência de um produto ter tributação em um modelo monofásico é que o valor total do tributo devido durante a sua cadeia de produção e circulação é recolhido, de uma única vez, pela indústria ou empresa equiparada a ela, que repassa esse valor no preço do produto. Os demais integrantes da cadeia não registram débitos desse imposto, apesar de suportarem sua repercussão econômica.
Esse é exatamente o caso dos combustíveis, que têm incidência monofásica de PIS e COFINS. É a refinaria que realiza o pagamento de todo o valor devido à título desses tributos durante toda a cadeia de produção e distribuição.
Mas o que ocorre na realidade é que a refinaria, após pagar todo o valor devido de PIS e COFINS, embute esse valor no preço dos combustíveis, que acaba sendo suportado pelos postos de combustíveis.
Em um primeiro momento, juízes entendiam que os postos de combustíveis não teriam legitimidade para questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo simples fato de constar, em seus balanços contábeis, alíquota 0 desses tributos, que foram recolhidos pelas refinarias e incluídos no valor do produto.
Com a evolução do entendimento a esse respeito, finalmente postos de gasolina têm obtido na Justiça o direito à nova forma de cálculo desses tributos.
Os argumentos favoráveis aos postos são óbvios e inquestionáveis. A real e única consequência da cobrança de PIS e COFINS de maneira monofásica é o repasse, pela refinaria, da parte do tributo que seria devido pelas distribuidoras e pelos postos, que é embutido no preço do combustível e só não é contabilizado como imposto por quem está no final da cadeia de distribuição do produto.
É evidente, portanto, que tanto a distribuidora quanto o varejista participam e sofrem a repercussão da cobrança desses tributos, cujo valor, pago pela refinaria, acaba majorando o preço dos combustíveis adquiridos.
Temos que levar em conta que, no regime monofásico de tributação, as alíquotas de PIS e COFINS cobradas da distribuidora são muito mais altas do que as que são cobradas de empresas que não estão fora desse regime.
Além disso, o ICMS que incide sobre combustíveis representa uma fatia considerável do valor final desses produtos. Portanto, o impacto da nova forma de calcular o PIS e a COFINS sobre o valor do combustível adquirido pelo varejista é enorme.
4. Conclusão
Embora os postos de combustíveis comercializem produtos cuja tributação ocorra de maneira monofásica, tendo a refinaria a responsabilidade de pagamento de todos os impostos devidos por todos os integrantes da cadeia de produção e distribuição, é inquestionável que os varejistas suportam os ônus desses tributos, embutidos no preço dos combustíveis.
Portanto, não há qualquer entrave para que consigam judicialmente o direito de verem excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins pagos pelas refinarias, o que acarretará grande diminuição no custo dos combustíveis adquiridos e comercializados.
O êxito dos postos de combustíveis nessas ações terá impacto para toda a população, com grande diminuição no preço final dos produtos vendidos ao consumidor final.
Considerando que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal já é irreversível, tenho que os varejistas de combustíveis devem questionar judicialmente esse direito o quanto antes.
Por fim, recomendo que você assista ao vídeo que gravei sobre esse tema
O colega focou a questão em cima de Postos de Combustíveis somente, mas entendo que pela lógica aplica-se a qualquer outra empresa de outro ramo que pague PIS e COFINS. Tá certo ?
Sim Ronaldo.
Com relação às empresas do regime plurifásico não há muita celeuma, pois houve a decisão do STF.
Mas muitos juízes ainda resistem à tese dos postos de combustíveis e
demais empresas do regime monofásico, pois sua contabilidade não
registra débitos de ICMS.
O objetivo do artigo é tratar dessa
questão, abraçando a tese de que os postos de combustíveis suportam os
ônus dos tributos e teriam direito à aplicação da tese.
Muito bacana, já atuo há algum tempo na recuperação de tributos, e já
tinha ouvido falar nessa possibilidade. A única dúvida fica a respeito
da legitimidade do posto de combustível em excluir o imposto da base de
cálculo da refinaria, pois no caso, tem-se a substituição tributária.
Como o Posto de combustível poderia ter a legitimidade em pedir a
exclusão de um imposto que embora seja repassado ao produto final
(combustível) se tal imposto é pago pela refinaria? Após trânsito em
julgado o valor recuperado a ser pago por precatório, rpv ou compensação
é destinado ao posto ou a refinaria?
Muito obrigado pelo excelente artigo, compreenderá meu estudo para o carnaval.
Abs
Obrigado pelos comentários Hélio!
Veja
que boa parte da dificuldade da tese envolve razões políticas: a
Petrobrás terá de participar ativamente do processo, tanto excluindo o
ICMS da base de cálculo no futuro, quanto fornecendo demonstrativos
contábeis relativos aos últimos 05 anos, para fins de cálculo da quota
proporcional a cada um dos integrantes da cadeia de distribuição
(refinaria - distribuidora - postos).
Em todo caso, acredito que todo o ônus dos tributos seja repassado aos postos, embutido no preço dos produtos.
Por ser uma empresa da União, os advogados que têm decisões favoráveis narram dificuldades no cumprimento.
Mas realmente é uma tese com maiores complicações do que ocorre no caso dos tributos plurifásicos.
Penso
que deve ser considerada a possibilidade de que a Petrobrás seja
incluída no processo, com determinação judicial para que cumpra eventual
decisão positiva.
Abraço!
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